高艳东：还江歌清白 · 法律不为谎言买单 | 法宝推荐
【作者】高艳东（浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任）
【来源】中国法律评论
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2016年11月3日，就读于日本东京法政大学的中国留学生江歌，被闺蜜刘鑫的前男友陈世峰用匕首杀害。一年来，此案因为刘鑫事后的消极表现、不诚实的言语，以及江歌母亲收集签名请求日本法院判决陈世峰死刑等问题，引发众多关注。
2017年12月11日至15日，江歌案在东京地方裁判所公开审判，在法庭上，被告人陈世峰辩解：是刘鑫从里面反锁了门，作为凶器的刀系刘鑫交给江歌的；自己是夺刀杀人，并非预谋杀人，且致命伤并非故意捅刺。而刘鑫则坚持自己没有递过刀，也没有主动锁过门。
12月20日，法庭以故意杀人罪和恐吓罪，判处被告人陈世峰有期徒刑20年。
这场审判是谎言与人性的测试，但我们要从细节中寻找正义。
目次
一、否定预谋杀人是人性的自保本能
二、导向正当防卫是利用法律规则的辩护
三、还被害人的清白：江歌有权正当防卫
四、在谎言与细节中寻求正义
按照陈世峰的辩解，江歌持刀在先，有攻击行为；刘鑫有递刀的帮助行为，还有锁门的阻止救助行为。其潜在逻辑是：江歌有过错在先，刘鑫对江歌的死也有责任。无论是否属实，把矛头指向刘鑫，是一种非常聪明的辩护策略。
这可以把三个人都拉下水，把江歌的死亡责任部分推卸给江歌本人和刘鑫；同时，转移公众谴责的对象，为自己寻求减轻处罚的可能性。对于刘鑫可能存在的法律责任，笔者已经在《江歌案：刘鑫递刀，比陈世峰杀人更严重》（请查看附文）一文中论述，本文重点关注陈世峰的行为性质。
如果陈世峰的辩解属实，是否会减轻处罚呢？本文从学理角度，得出了相反的结论。
否定预谋杀人是人性的自保本能
单从客观证据看，证据非常不利于陈世峰，都指向有预谋的故意杀人。
例如：
（1）陈世峰的研究室中，一把与杀人凶器同样型号的水果刀不见了，说明陈世峰有可能事先携带凶器去江歌家中；
（2）陈世峰家中洗衣机可以正常使用，但其背包中已经提前准备了衣服，说明其有可能是为了行凶后换下血衣；
（3）陈世峰带了威士忌酒到江歌家，在等待期间还喝过酒，说明有可能是行凶前壮胆；
（4）其他间接证据，如发过威胁短信、使用不记名的单程地铁卡、不戴框架眼镜、戴口罩和帽子等。如果没有辩解，这些证据可以初步证明陈世峰系预谋杀人。
预谋杀人并非独立罪名，但在任何国家，都比临时起意的杀人，处罚更重。在美国很多州，预谋杀人，属于一级谋杀，可以判处死刑。日本刑法中，虽然没有对预谋杀人规定特别加重的刑罚，但是，理论和实践都认为，预谋杀人是最严重的故意杀人。
当前，日本刑法严控死刑，即便是预谋杀人，杀死一人也很难判处死刑。但是，一旦认定为预谋杀人，陈世峰就会面临法律和道义上的双重不利。一方面，对预谋杀人的量刑会相应加重，未来的减刑、假释也会受到严格控制；另一方面，社会公众对预谋杀人的道德谴责性更高，预谋杀人的反伦理性、反人性更强，这种标签和污名，对其家人和未来生活，都会造成重大不利影响。
陈世峰及其辩护人自然知道这一点，否定预谋杀人，是辩护策略的第一步。
于是，陈世峰对不利证据提出了辩解：刀系刘鑫递给江歌，自己只是夺刀杀人；带衣服是为了干洗；喝酒是为了取暖；单程地铁票、未戴框架眼镜等，都是偶然事件。
因此，被告人不是预谋杀人。辩方关键一击是，刘鑫递刀给江歌。这是一箭双雕，陈世峰通过陈述刘鑫递刀的情节，既可以否认预谋，也可以导向正当防卫。
导向正当防卫是利用法律规则的辩护
按照陈世峰的陈述，是江歌拿刀先攻击他，他在夺刀时导致江歌致命伤（脖子上6厘米刺破动脉的伤口）。如此，被害人江歌就有了过错；而被告人就具有了正当防卫的情节。律师可能因为担心引起民众和陪审团过度反感，而没有提出本案存在正当防卫的辩护理由。
但是，假如江歌先持刀攻击，不言自明，陈世峰的行为就部分有了正当防卫的色彩，最终量刑、道德谴责性会大大降低。
中日刑法中的正当防卫规定大同小异，都是指对“不法侵害”可以“以暴制暴”。如果江歌首先攻击陈世峰，江歌就属于“不法侵害”，陈世峰在夺刀时导致江歌伤害，就属于正当防卫；对夺刀时的伤害（脖子上的致命伤），陈世峰可以不负刑事责任。
律师也正是沿着这样的辩护思路：把夺刀时的致命伤，与夺刀后的捅刺进行了区分，从而主张陈世峰是杀人未遂。基本逻辑是，江歌持刀在先，陈世峰夺刀有防卫情节，在夺刀时导致了江歌的致命伤（刺破颈动脉的6厘米伤口），陈世峰有合法理由免责。
那么，法官只能评价陈世峰夺刀后再捅刺江歌的行为，而由于致命伤已经形成，后面的10余刀捅刺都是非致命伤；当严重致命伤形成后，江歌可能已经死亡了，陈世峰后面基于杀人故意的捅刺，只是在捅刺尸体、与捅刺活人不同，属于杀人未遂。对于杀人未遂，日本刑法明确规定，可以减轻刑罚。
显然，在否定了预谋之后，再主张陈世峰系夺刀时形成致命伤，一步步把预谋杀人，降为普通杀人，最后降为杀人未遂。
在法律推理上，这是一个完美的辩护思路。这种辩护理由建立在两个基础上：
一是本案没有直接证据。本案都是一些间接证据，没有可以明确案情的直接证据：案发现场没有摄像头；被害人已经死了；唯一的证人刘鑫还在屋内锁了门，没有看到外边发生的情形。
二是刑事诉讼要求“排除合理怀疑”的证明标准。为了防止冤假错案，刑事诉讼的证明标准比民事诉讼高得多。对被告人不利的事实，如果只到达了高度盖然性，仍然不能采纳。
本案中陈世峰的辩解，很多人认为他“很有可能”、甚至“极有可能”在撒谎，这在民事诉讼中都可以成立；然而在刑事诉讼中，律师可以利用“仍未达到排除合理怀疑”的证明标准来做文章。
还被害人的清白：江歌有权正当防卫
检察官限于角色需要，不可能假设陈世峰辩解属实，再去论证陈世峰对夺刀形成的致命伤也要负责。本文要证明，即使陈世峰的辩解是真实的，他也没有防卫权利；而江歌才有正当防卫的权利，她的挥刀行为也没有任何过错。
以下事实查证属实：
一是案发时已经是半夜11点多，且该房间是江歌合法租住的；
二是陈世峰亲口证明，他先拍江歌肩膀，在江歌发出“啊”一声后，他又有捂嘴、掐脖子等行为；
三是陈世峰承认当时喝过酒，之前给刘鑫发过恐吓短信，且当时带着口罩、帽子。
在这样的场景下，可以正当防卫的，只能是江歌，而非陈世峰。
第一，陈世峰有非法侵入住宅的行为。陈世峰要见刘鑫，而刘鑫在屋内，陈世峰自己也承认想拿着酒到江歌屋里好好聊一下。无疑，陈世峰在三楼守候，见到刘鑫入屋后跟在江歌后面、企图进屋，是一种非法侵入住宅的行为。房间是江歌合法租住的，对于要进入住宅的陈世峰，江歌当然可以拒绝，也通过自己的举动表达了拒绝。
第二，江歌有权利防止危险男性的侵犯。在深夜11点多的走廊中，一个男人拍女生肩膀、捂嘴、掐喉咙等行为，已经是对女性的“严重不法侵害”。
可以设想以下情形：在半夜11点，当一个女生要进自己家门时，突然出现一个戴着口罩和帽子、喝过酒的男人，之前恐吓过室友，现在对其拍肩、捂嘴、掐脖子，并试图进入房间，该女生是否可以正当防卫？
所有法治社会都会认为，该女生处于严重危险之中，有权利正当防卫甚至无限防卫。简单讲，即使江歌手中有刀，她也完全符合正当防卫的前提；如果江歌把陈世峰刺死，也不会超出正当防卫的必要限度；而陈世峰，在出现的一瞬间，就是“不法侵害者”，是被防卫的对象。
第三，江歌没有实施违法的攻击行为。即便江歌手中有刀，也只能得出唯一结论：陈世峰必须离开该公寓，停止对江歌等的侵犯及侵入住宅行为。而不是相反地认为，陈世峰可以夺刀。江歌是在无路可退、面临威胁时挥刀，而非挥刀追赶、主动攻击陈世峰。
江歌与陈世峰本来就无怨恨，没有主动攻击陈世峰的动机，陈世峰只要离开，停止自己的非法行为，就可以结束一切。换言之，江歌手中有刀是合法的自卫状态，侵害者、攻击者仍然是陈世峰，而受害者、防卫者是江歌。即便江歌有刺向陈世峰的行为，这也是江歌的正当防卫。
第四，江歌的挥刀没有超过防卫的限度。法医证明，陈世峰没有任何伤痕，他手上的伤痕与案件无关。这也可以看出，江歌即使持刀，也处在消极防御者的位置和角色。
如果不挥刀，难道让这个男人继续掐自己的脖子、扑到自己的身上？从始至终，江歌都是站在自己的家门口，屋门已经锁上，她没有退路，而面前一个戴着口罩帽子、有酒气的男人侵犯自己，挥刀赶走眼前的威胁者是她唯一的选择。
简单讲，即使江歌有挥刀行为，也是对陈世峰的捂嘴、掐脖子等非法行为的正当防卫，从结果和现场看，这种正当防卫都没有超过必要限度（没有任何损害）。
第五，刘鑫锁门，只能证明陈世峰的侵害行为更紧迫。陈世峰在法庭上辩解刘鑫锁门，让刘鑫成为道德谴责的对象，也缓解了自身的道德指责。在法律上，刘鑫锁门，可能承担不作为的责任，但同时也增强了陈世峰侵害行为的紧迫性。
在房门被锁的情况下，江歌没有退路，完全陷入孤立、绝境状态，在深夜面对一个刚刚侵犯自己、戴着帽子和口罩的男性，女性会陷于更大的恐惧，门一关，江歌正当防卫的必要性和紧迫性增强了。简言之，刘鑫锁门，放大了陈世峰的危险性，增强了江歌正当防卫的必要性。
对江歌的行为，法律要有个说法，以告慰逝者。
即使陈世峰的辩解属实，江歌也没有任何过错，她持刀是正当防卫行为。而陈世峰夺刀没有任何正当性，在夺刀时导致致命伤，仍然要负刑事责任，属于故意杀人罪既遂、而非杀人未遂。
在谎言与细节中寻求正义
事实上，陈世峰主张夺刀时形成致命伤、夺刀后捅刺属于杀人未遂，与客观证据不符。法医鉴定证明，江歌手上有5处防御伤，江歌的致命伤很严重，数秒内即会失去意识，抵挡攻击的动作一定是在遭受致命伤之前。即江歌是先伸手防御，再遭受致命伤；而不可能是先在夺刀时遭受致命伤，再用手防御。显然，陈世峰撒谎了，致命伤是陈世峰故意捅刺后导致的，因而，他构成故意杀人罪。
陈世峰声称刀是刘鑫递出来的，把自己描述成先是防卫者、后是加害者的形象。然而，通过情景分析，不难发现，即便江歌持刀，也是合法的防卫者；而陈世峰始终都是一个加害者、侵害者。除了杀人罪之外，陈世峰的侵犯行为（在日本，捂嘴、掐脖子可构成暴行罪）、非法侵入住宅行为，还需要另外评价并数罪并罚，这一点检察官可能没有注意到。
此外，陈世峰的谎言，说明他认罪态度恶劣，因而最终法庭完全接受了检察官的量刑建议（20年）。日本杀人罪量刑比中国低很多，这一量刑已经很重，比日本普通杀人罪的处罚更重。陈世峰可能赢了技巧，输了结果。
在法律上，被告人不会因为撒谎而被加重处罚，因为法律不能强迫自证其罪；但是，被告人也不会因为撒谎而逃脱处罚，因为正义从来不会缺席。
附文：江歌案：刘鑫递刀，比陈世峰杀人更严重
2017年12月11日，中国留学生在日本杀人案开庭审理。在法庭上，被告人陈世峰否认部分罪行，认为自己是杀人未遂罪，并陈述作为凶器的水果刀是刘鑫从房间里拿出来递给江歌的，并且刘鑫迅速关上了房门。在日本警方提供的110的录音里，也清晰录下了刘鑫说的一句话，“把门锁了，你不要骂了。”
真相有待调查，一面之词不可当真。但是，这引发了一个重大法律问题：假如陈世峰所述属实，如何评价刘鑫递刀的行为？
一、刘鑫辩解：帮江歌正当防卫
基于自保和开罪的本能，刘鑫对于递刀行为，最可能的辩解是：想给江歌用于防身，防止陈世峰的伤害、攻击行为。
但是，这一辩解存在逻辑困境。
第一，江歌并没有面临“不法侵害”，吵架行为不是正当防卫中的“不法侵害”。根据刑法规定，正当防卫的前提是：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。”陈世峰与江歌无冤无仇，没有动用暴力的前提条件，两人开始只是一般性的吵架。刘鑫给吵架中一方递刀，缺乏正当防卫的起因条件——不法侵害。显然，对于吵架，是不能正当防卫的。
第二，退一步讲，如果刘鑫递刀的目的是让江歌正当防卫，反而证明，刘鑫已经知道了“前男友”陈世峰有迫切的攻击性、有可能袭击江歌。在明知江歌处于危险时，仍然把江歌租住的房门锁死，切断江歌的逃生路线，刘鑫就属于杀人罪的片面帮助犯了。类似的案例是，楼梯间的甲看到仇人史某在走廊被追杀，在史某欲推开消防门、逃向楼梯时，甲故意把消防门从里面反锁，致使史某被砍死，甲反锁消防门的行为就属于杀人罪的片面帮助犯。
而在刘鑫案中，要特别注意的是，刘鑫是把江歌租住（刘鑫的借住可能违反当地规定）的房门反锁了，其行为的可罚性，比把公共楼道的消防门反锁更严重。
简单讲，如果刘鑫递刀属实，她会处在两难选择之中：为了让递刀行为合法，只能辩解是为了帮助江歌防卫；这样的辩解虽然让递刀行为合法，却让反锁房门成为杀人罪的帮助行为。
二、司考答案：递刀是杀人罪的片面帮助犯
在“递刀是为了帮助江歌正当防卫”这一逻辑走不通后，刘鑫递刀的正常目的应该是：让江歌用刀吓唬、攻击陈世峰，把陈世峰赶走。这就是间接故意的伤害、杀人行为了。至少，刘鑫递刀的行为，面临这样的责问：给正在吵架的一方主动递刀，如果发生了死亡结果，递刀者何罪？
按照中日刑法理论的主流观点，在主观上，递刀者属于概括故意、间接故意，对于恐吓、伤害、杀人等多种结果都持放任态度；发生任何结果，都在递刀者的认识之中。在客观上，递刀属于杀人的帮助行为。如果出现杀人行为（如本案中的刺脖子动脉），引发了死亡结果，那么，递刀者是（间接故意）杀人罪的帮助犯。而且，无论刀被吵架中的哪一方用了，都不影响递刀者的行为定性，因为陈世峰、江歌的生命，在刑法上的评价没有差别。
据此，刘鑫属于故意杀人罪的帮助犯，是从犯；陈世峰是故意杀人的实行犯，是主犯。在处罚上，如果没有减轻处罚事由（如未成年人、自首等），对帮助犯的刘鑫，处罚要比实行犯的陈世峰轻。
从表面看，这一结论没有问题。客观主义刑法理论，是根据行为危险性、法益侵害程度判断共犯行为可罚程度。毕竟，相比于直接砍人，递刀的危害性相对轻一些。
我反对！
因为，将冲突升级的帮助者，应当承担主犯的责任。
三、本人立场：递刀（的危害性）＞砍人
从根源上讲，以客观主义为基础的中日刑法理论都走歪了。这个命题太大，很难三言两语说清楚。刘鑫案，给了我们反思客观主义刑法理论的好机会。
我们看一下本案的演进逻辑：
第一，如果没有递刀行为，本案只是治安案件。江歌、陈世峰没有过节、矛盾，只是一时冲动的吵架，最坏的结果，也不过是两个人发生肢体冲突，当时的背景是公寓，很快就会有人报警。简单讲，没有刘鑫的递刀行为，按照中国法律，这个案件最多只是一个打架斗殴的治安案件，不会出现死亡结果、不会变成杀人案件。
第二，有了递刀行为，本案变成了杀人案件。当刘鑫把刀递给吵架、盛怒中的一方时，递刀行为，直接改变了案件性质。把一个治安案件，升格为一个杀人案件。刀的出现，直接点燃了现场气氛。无论是江歌攻击陈世峰，还是陈世峰夺刀反刺，递刀都把吵架升格到杀人。从客观角度看，杀人的是陈世峰，刘鑫递刀只是一个帮助行为。但是，从对结果的影响力来看，没有递刀，本案根本不会出现杀人。简单讲，正是递刀这一客观帮助行为，使没有杀人动机的陈世峰产生了杀人故意。
类似的案例是，在丈夫回家看到妻子与人通奸之时，嫉妒女主人的保姆给丈夫的手上塞了一把刀，丈夫拿刀把奸夫杀死。没有刀，丈夫根本就不会产生杀人故意，最多只是肢体冲突；有了刀，在如此激情状态下，丈夫想不杀人都难了。换言之，递刀的保姆，已经不是帮助犯、从犯；而是教唆犯、主犯了。保姆的量刑，应该比丈夫更重；如果一定要判一人死刑，递刀的保姆应该被判处死刑。
简言之，如果刘鑫递刀属实，对江歌的死亡，刘鑫应当承担主要责任，其刑事责任应当比陈世峰更重。我反对死刑，但如果非要将一人判处死刑，那走上绞刑架的应该是刘鑫。
四、最坏的揣测：两桃杀三士
如果递刀行为属实，类似案件，还可能存在最极端的情况：刘鑫既害怕陈世峰的纠缠，也讨厌江歌。希望通过递刀行为，让两个人都死亡；即使一人不死，也要受到法律制裁，此谓一石两鸟、借刀杀人。
这种情况只能在小说中看到。春秋时期，晏子为了帮助齐景公除掉功高盖主的三员大将，设了一个局：赏赐三位将军两颗珍贵的桃子，三人比功劳，功劳大的就可以取一颗桃。三人为争桃子，先后死亡。
递刀者，也有可能是坐山观虎斗的设局者。在这种情况下，递刀者就是两个杀人罪了。当然，这种推测，只是为了说明法律问题，与本案似乎没有关系。
五、不要根据客观行为判断可罚程度
我一直认为，德日刑法那一套公式化、教义化的知识体系是僵化的。在理论体系上，都是千疮百孔；在具体案件中，都是左右为难。为什么犯罪构成只能评价实行行为，而不能评价更多、更远？遗憾的是，很多法科学生不愿独立思考，即使刑法结论与常识观念不符，也认为是法律独有的正义。
通过本案，我们发现，在激情状态下，递刀行为的危害性，比砍人行为更严重；在没有减轻事由时，帮助行为行为的可罚性，也可能比实行行为更重。如果刘鑫递刀行为属实，对她的量刑，应该比陈世峰更重。
本文只是对共犯可罚性的学术讨论，本案的最终结论取决于真实案情。如果刘鑫真有递刀行为，这将是反思德日刑法理论（尤其共犯可罚性）的一个经典案件，这需要用一篇《客观主义下共同犯罪理论的迷失与出路》来详细讨论。
请拭目以待。
图片来源：澎湃新闻
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