赵秉志：当代中国犯罪化的基本方向与步骤 | 法宝学术
【副标题】以《刑法修正案（九）》为主要视角
【作者】赵秉志（北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《东方法学》2018年第1期“理论前沿”栏目
内容摘要：刑法立法应当与社会发展的总体水平和违法犯罪状况相适应。《刑法修正案（九）》基于社会治理的现实需要，采取增设新的犯罪、扩充犯罪构成要件和取消对多个犯罪的免除处罚规定等方式，积极地进行了犯罪化立法。综合我国社会发展的总体目标、社会文明的发展程度和刑法立法水平的提升程度，未来我国刑法立法应当继续坚持适度犯罪化的方向。在我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家之前，我国刑法立法总体上需要坚持以犯罪化为主的立法策略。之后，我国刑法立法的犯罪化之路将可能发生转向，走向以立法稳定和立法逐步非犯罪化为主的发展方向。
关键词：适度犯罪化；《刑法修正案（九）》；非犯罪化；刑法立法
一、前言
犯罪化，也称入罪化，简单地说，是指将以往不是犯罪的行为,作为刑法上的犯罪,使其成为刑事制裁的对象。近年来，随着我国刑法立法上大量增设新的犯罪同时对许多已有犯罪的适用范围进行了扩张，犯罪化问题日益成为我国刑法理论上的热点问题。例如，自1997年全面修订刑法典至今20年间，我国刑法修法的条文数量总计多达179条，其中主要内容都是关于犯罪圈扩张和刑罚提升的立法。与此同时，我国刑法理论上对于刑法立法的犯罪化扩张有着截然不同的认识，赞成者有之，反对者有之，持中立态度者亦有之。许多意见大相径庭。如何看待刑法立法的犯罪化问题，直接关系到我国刑法立法的未来走向，进而将影响到刑法改革的理念、制度和具体措施的选择，值得高度重视。有鉴于此，笔者拟结合《刑法修正案（九）》的犯罪化立法，探讨当代中国刑法立法犯罪化的基本方向和步骤。
二、我国犯罪化的立法背景暨举措：以《刑法修正案（九）》为视角
自1997年至今，我国先后进行了10次刑法立法修正，颁布了1部单行刑法和10个刑法修正案。其中，《刑法修正案（九）》是我国最新也是至关重要的一次修法，其关于犯罪化的立法尤其令人关注。
（一）《刑法修正案（九）》犯罪化的立法背景
马克思主义法学认为：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”经过近40年的改革开放，我国社会发生了翻天覆地的变化并进入了一个崭新的时代。我国社会由经济发展和科技进步所带来的各领域的变化，对犯罪领域产生了深刻影响，也出现了一系列新问题。这在网络犯罪、腐败犯罪、妨害社会管理犯罪、暴恐犯罪等方面都有其突出的表现。按照马克思主义刑法学的观点，“犯罪和现行统治都产生于相同的社会条件”。刑法是现代国家遏制与预防犯罪的基本手段，犯罪的社会环境发展变化了，以遏制犯罪为使命的刑法当然也要因时而变，以回应社会需求。《刑法修正案（九）》的出台，根本动力就是要回应新时代犯罪发展变化情况及对之惩治防范的法治需要。
在此背景下，《刑法修正案（九）》主要着力于解决以下三个方面的问题：一是针对近年来我国一些地方发生的严重暴力恐怖案件和网络犯罪呈现出的新特点，从总体国家安全观出发，统筹考虑《刑法》与《反恐怖主义法》、《反间谍法》等维护国家安全方面法律的衔接配套，修改、补充刑法的有关规定；二是根据我国当前反腐败斗争的实际，着力完善《刑法》的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持；三是落实党的十八届三中全会关于逐步减少适用死刑罪名的要求，并作好劳动教养制度废除后法律上的衔接。在此基础上，《刑法修正案（九）》通过新增罪名和调整相关犯罪的构成要件、法定刑，加强和改善了对相关犯罪的惩治。
（二）《刑法修正案（九）》犯罪化的基本举措
在此次《刑法修正案（九）》修法过程中，国家立法机关更加注重把坚持宽严相济的刑事政策、维护社会公平正义作为修法的一个重要的指导思想，强调“对社会危害严重的犯罪惩处力度不减，保持高压态势；同时，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间”。犯罪化是此次刑法修正的重要方面和内容，并突出体现在以下三个方面：
第一，增设了大量新的犯罪。《刑法修正案（九）》根据犯罪治理的需要，增设了21种新的犯罪。第二，扩充犯罪构成要件。《刑法修正案（九）》根据司法实践的需要，修改了原有犯罪的构成要件，包括扩大行为的类型（如在“危险驾驶罪”中增加了两类危险驾驶行为）、扩大主体的范围（如将出售、非法提供公民个人信息犯罪的主体由特殊主体改为一般主体，针对网络犯罪增设了单位主体）、降低入罪门槛（如将扰乱无线电通讯管理秩序罪的入罪门槛修改为“情节严重”）等。第三，取消对多个犯罪的免除处罚规定，扩大了相关犯罪的入刑范围。《刑法修正案（九）》根据社会治理效果的需要，调整了部分犯罪的法定刑种类和法定刑幅度，包括针对贿赂犯罪增加了财产刑、增加了部分犯罪的量刑档次（如扰乱无线电通讯管理秩序罪增加了一个“三年以上七年以下有期徒刑”量刑幅度）。
通过上述犯罪化手段，《刑法修正案（九）》扩大了刑法的适用范围，加大了刑法介入社会生活的力度，引发了各方面的积极关注。
三、我国犯罪化的理论争议暨研讨：《刑法修正案（九）》及其展开
当前，学界对于《刑法修正案（九）》进行了激烈讨论，主要有以下两个方面。
（一）《刑法修正案（九）》犯罪化的理论争议
针对《刑法修正案（九）》的犯罪化立法，在《刑法修正案（九）》修法过程中，各方面主要有三种不同的立场：第一种是支持的立场。该立场认为《刑法修正案（九）》的犯罪化立场是在网络社会背景下我国刑法立法的必然选择，也是适当的。有观点认为，在当前恐怖主义、极端主义、网络犯罪态势不断恶化、手段不断翻新的形势下，我国加强对恐怖主义、极端主义犯罪、网络犯罪等具有明显的必要性。第二种是反对的立场。该立场认为《刑法修正案（九）》以犯罪化为主，其犯罪化立场与我国加强人权保障的理念和要求相悖。有观点认为，《刑法修正案（九）》尽管在废除死刑与提高对死缓犯执行死刑的门槛方面体现出了从宽的一面，但主要还是增设新的罪名、扩大处罚范围与提高法定刑，这与党的十八届三中全会提出的人权保障理念不甚符合。第三种是折中的立场。该立场认为《刑法修正案（九）》加强对新型违法犯罪行为的犯罪化具有必要性，但部分违法行为的犯罪化不适当。有观点认为，适度犯罪化在现阶段是必要的。对于原给予劳动教养的行为，在劳动教养制度废除后，多数应纳入治安处罚范围，而不应规定为犯罪。
（二）《刑法修正案（九）》犯罪化的理论研讨
针对《刑法修正案（九）》犯罪化的上述争议，笔者认为，在当前的犯罪形势和刑法立法状况下，《刑法修正案（九）》的犯罪化具备基本的合理性，而且也将是今后相当长一段时期内我国刑法立法的必然趋势。
刑法立法的审慎性要求国家保持刑法法益保护机能与人权保障机能的合理平衡，即既不能过度犯罪化，也不能过度非犯罪化，而应保持适度犯罪化的态势。这也是当前我国犯罪形势不断发展和刑法法网不够严密背景下的合理选择。总体上看，《刑法修正案（九）》在犯罪化问题上的态度是审慎的。除了对恐怖主义、极端主义犯罪保持高压态势并增设了多种新罪名外，《刑法修正案（九）》对其他许多行为的入刑都较为谨慎。这主要体现在：
1．保持了适当的高入罪门槛。例如，《刑法修正案（九）》第31条在原有聚众扰乱社会秩序罪的基础上，将“多次扰乱国家机关工作秩序，经处罚后仍不改正，造成严重后果的”行为和“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的”行为规定为犯罪。在修法过程中，各方面主要有两种意见：一种意见认为，该条涉及民众申诉、批评建议权的行使，必须慎重。否则极易引发新的矛盾和问题，应当对入罪条件进行必要的限制。对于有正当理由、符合国家规定的申诉、上访行为不应按照犯罪处理。另一种意见则主张将扰乱学校、医院等事业单位的工作秩序的行为纳入本条规定中。最终《刑法修正案（九）》在提高这两种行为入罪门槛的基础上（分别要求“经行政处罚后仍不改正，造成严重后果”和“情节严重”），保留了这两种犯罪。
2．规定了较严格的犯罪构成条件。例如《刑法修正案（九）》第32条规定的编造、故意传播虚假信息罪。在修法过程中，国家立法机关曾拟将所有的虚假信息均纳入该罪的范围，后来听取了一些单位的意见，最终将虚假信息的范围限定为虚假的险情、疫情、灾情、警情，入罪范围限缩明显。这种通过限缩行为类型、行为对象的方法限制行为入罪的范围，表明了我国立法机关对这些行为入罪的谨慎态度。
而除了犯罪化，《刑法修正案（九）》也进行了大量非犯罪化、轻刑化立法。这除了体现在《刑法修正案（九）》一次性取消了9种犯罪的死刑外，还体现在以下三个方面：一是将绑架罪、贪污罪、受贿罪的死刑立法由绝对确定的死刑改为相对确定的死刑，增加了司法人员对这些犯罪适用刑罚的选择；二是提高了死缓犯执行死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的条件由“故意犯罪”提升为“故意犯罪，情节恶劣的”，有助于减少死刑的实际执行；三是部分地降低了贪污罪受贿罪的处罚力度，不仅将原来绝对确定的数额改为概括的数额，而且对犯贪污罪受贿罪，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，还规定可以从宽处理。从这些方面看，《刑法修正案（九）》无疑很重视综合运用非犯罪化、轻刑化手段，而非一味地采取犯罪化做法。
四、当代中国犯罪化的基本方向暨路线：适度犯罪化及其推进
（一）当代中国犯罪化的基本方向
针对我国刑法理论上关于犯罪化的争论，笔者曾在十多年前提出要坚持适度犯罪化的做法。如今看来，这不仅反映在近年来的多次修法中，而且仍应当成为当代中国犯罪化发展的基本方向。
1.适度犯罪化的基本内涵
所谓适度犯罪化,是指对于一些严重危害民生的行为,应当根据行为的现实危害、影响范围、发展趋势等状况和我国法律制度的配套情况,有选择地予以犯罪化。适度犯罪化是一个相对的概念。它可以被理解为一个相对模糊的数量概念。适度犯罪化要求刑法立法在犯罪化方面应当采取循序渐进的方式，而不能采取大跃进的方式大量增设新的犯罪或者大量扩张犯罪的范围。但犯罪化数量的多少并不是绝对的，不是说一次增设10个罪名就是过度犯罪化，一次增设5个罪名就是适度犯罪化，而且要结合违法犯罪的情况和非犯罪化的情况综合判断。换言之，适度犯罪化不是将违法犯罪行为一概入罪，而是有选择地将那些危害较大的不法行为入罪；也不是只进行犯罪化而不进行非犯罪化，而是可以将适度犯罪化与适度非犯罪化同时进行。
这意味着，适度犯罪化并不表明犯罪化是刑法立法的主导，因此它包含了两种倾向：以犯罪化为主导的刑法立法和以非犯罪化为主导的刑法立法。前者可能只存在犯罪化立法或者虽然存在非犯罪化立法但犯罪化立法是主要的，后者则是以非犯罪化立法为主导，犯罪化立法未占据主要方面。
2. 适度犯罪化的理论倡导
笔者认为，我国应当倡导以适度犯罪化作为当前我国刑法立法的基本方向。主要理由在于：
第一，犯罪化是我国社会抗制犯罪的现实需要。刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志决定的,而是由许多客观因素所决定的,其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在中国,随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行,以经济关系为主的社会关系日益复杂化,刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现，一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重,需要运用刑法进行抗制。可以说，客观的社会情势决定了在较长时期内犯罪化将成为中国刑法立法的基本趋势。
第二，在当前的社会情势下,“过度犯罪化”和“大量非犯罪化”策略均不可取。一方面,刑法作为调整社会关系的最后手段,只有在行政、民事等手段不足以惩治的情况下才能采用。正所谓“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。”过度犯罪化只会导致刑罚的滥用,影响刑罚功能的发挥,出现进一步的重刑化倾向。另一方面,我国和许多西方国家在“犯罪”的内涵和外延上存在重大差异：我国向来严格区分犯罪与一般违法行为的界限,只将严重危害社会的行为规定为犯罪；而许多西方国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念,将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪。因为原有的基础不同以及犯罪观有别,因而不能将西方国家 “大量非犯罪化” 的做法简单地搬到中国。
因此,综合我国刑法制度、民众观念、犯罪状况等诸多因素,笔者认为，当前我国刑法立法应当坚持适度犯罪化的基本方向。
（二）当代中国犯罪化的具体路线
在坚持适度犯罪化的基本方向之下，笔者认为，未来我国犯罪化之路需要分两个步骤进行，并且面临一个转折点。
1. 当代中国犯罪化的两个步骤
总体而言，笔者认为，在我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家之前，我国刑法立法总体上需要坚持以犯罪化为主的策略。但在此之前，仍可分为两个步骤：一是在21世纪30年代以前（即未来10年左右），我国仍然要面临大量犯罪化的立法倾向；二是在21世纪30年代至50年代（即之后的20年），我国犯罪化的步伐将有所放缓，但仍应以犯罪化为立法的主线。这主要是基于以下三个方面的考虑：
第一，我国社会发展的总体目标。这是宏观层面的考虑。党的“十五大”报告首次提出“两个一百年”的奋斗目标。之后，党的十八大报告再次重申：在中国共产党成立一百年时全面建成小康社会，在新中国成立一百年时建成富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化国家。在党的十九大上，“两个一百年”奋斗目标更是被写入党章。这“两个一百年”的内容是：第一个一百年，即到中国共产党成立100年时（2021年），我国要全面建成小康社会；第二个一百年，即到新中国成立100年时（2049年），我国要建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家。中国共产党的这一发展目标与我国社会发展的总体趋势是相吻合的，并将成为我国社会未来发展的重要动力和指针。而我国刑法的发展无疑要与我国社会的总体发展相适应。一般而言，在社会发展的高级阶段，犯罪水平会更低，因而更少依赖刑法，刑法的犯罪化步骤必将放缓；反之，在社会发展的初级阶段，犯罪水平则会相对较高，社会治理也会更多地依赖刑法，刑法的犯罪化步骤必将加强。著名犯罪社会学家菲利的“犯罪饱和论”反映的就是犯罪与社会发展之间的这种关系，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。基于此，同时考虑刑法立法通常具有一定的滞后性，从社会发展的总体目标来看，未来十年我国刑法的犯罪化步骤仍会快速前进，但在全面建成小康社会之后会有所放缓，并将持续到21世纪50年代，直至我国全面建成富强、民主、文明、和谐、美丽的现代化强国。
第二，我国社会文明的发展程度。这是中观层面的考虑。具体而言，犯罪与文明的发展水平密切相关。社会文明发展程度越高，人们道德的自我约束力越强，社会越轨行为乃至犯罪行为必然减少。犯罪化的社会基础也会因而减弱。党的十七届六中全会提出，要深化文化体制改革，推动社会主义文化大发展大繁荣，并提出到2020年要实现“社会主义核心价值体系建设深入推进，良好思想道德风尚进一步弘扬，公民素质明显提高”的目标。习近平总书记也将建设社会主义文化强国写进了我国社会发展的总体规划。从文明与犯罪的联系上看，在“公民素质明显提高”之前，刑法可能需要更多地介入社会生活，犯罪化因而会成为这一时期刑法立法的主要方向。在此之后，犯罪化的趋势则会逐渐减弱。
第三，我国刑法的发展水平。这是相对微观层面的考虑。自1979年新中国第一部《刑法》颁行至今的近40年间，我国刑法的立法和司法水平得到了极大提升。特别是自1997年全面修订刑法典以来，我国刑法立法的民主性得到了较大提升，刑法立法日趋科学，刑事法网愈加严密。其中，我国刑法规定的犯罪圈也得到了极大扩张。尽管如此，我国刑法的立法水平与我国犯罪治理的现实需要之间还存在明显差异。这主要表现在：一是刑法立法水平与科技创新的发展水平不相适应。这集中体现在电信网络犯罪方面，又尤以互联网金融犯罪为甚。这些领域的行为兼有创新与违规。刑法对这些领域面临着“一管就死、不管则乱”的尴尬局面，进退维谷。二是刑法立法水平与违法犯罪形势的变化不相适应。这反映出刑法立法的稳定性与违法犯罪行为多变性之间的矛盾，同时也反映出一国刑法的立法水平。例如，在《刑法修正案（九）》的修法过程中，曾有意见主张将强奸罪的对象由“妇女”扩大至“他人”，认为近些年男性受到性侵犯的案例越来越多，应该在修改该条的基础上一并修改《刑法》第236条强奸罪的规定，将对男性实施性侵犯的行为规定为强奸犯罪。但立法者考虑到针对男性实施的强奸犯罪较少而未采纳该意见。这反映了刑法立法的谨慎态度。但从长远的角度看，再一次通过立法方式扩大强奸罪的范围似乎终究不可避免。三是刑法立法水平与国际社会要求不相一致。这主要涉及众多国际公约的要求和国际社会的发展潮流。我国的刑法立法与国际社会的刑事法治发展进步水平与要求之间还存在较大差距。其中比较突出的是死刑改革问题，同时也包括腐败犯罪、洗钱犯罪、国际犯罪等方面的犯罪化问题。对这些问题，中国需要在今后的刑法立法中逐步加以解决，成为中国刑法犯罪化立法的重要推动力量。
基于以上几个方面的考虑，在未来30余年间，我国刑法立法还需要坚持以适度犯罪化为主的立法倾向。
2. 当代中国犯罪化的一个转折点
犯罪化的转折点是指刑法立法将由以犯罪化为主的方向转变为不以犯罪化为主的方向。这包括两种情形：一是刑法立法的犯罪化水平低于非犯罪化水平。即意味着，即便存在犯罪化的现象，但与非犯罪化相比，犯罪化将是少量的、次要的现象。二是刑法立法的犯罪化过程停滞。即由于刑法立法的犯罪化达到一定程度后，刑法已经能够全面适应违法犯罪现象变化的要求和社会治理的需要，进而可能在相当长的时间内保持稳定状态，既不进行犯罪化立法，也不进行非犯罪化立法。
我国刑法立法犯罪化的转折要受制于一定的条件，即社会发展进入高度稳定期，新的违法犯罪现象不会大量涌现；刑法立法水平高度发达，能够充分满足社会治理的需要。综合我国社会发展的总体目标，笔者认为，这个转折点很可能发生在第二个百年目标实现之后，即“到新中国成立100年时（2049年）建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家”之后，我国社会高度发达，社会进入平稳的繁荣期，违法犯罪行为大量减少，我国刑法立法的犯罪化也将进入一个转折点，维持刑法立法的稳定甚至非犯罪化将成为我国刑法立法的主要方面。
结语
过去近40年间，尤其是晚近20年来，我国刑法立法基本上是坚持适度犯罪化的方向，坚持刑法立法的犯罪化应当与社会发展的总体水平和违法犯罪状况相适应。这在《刑法修正案（九）》的立法中有着集中的体现。综合我国社会发展的总体目标、社会文明的发展程度和刑法立法水平的提升程度，未来我国刑法立法的犯罪化应当继续坚持适度犯罪化的方向，既要避免过度犯罪化的倾向，也要防止过度非犯罪化的倾向。具体而言，在我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家之前，我国刑法立法总体上需要坚持以犯罪化为主的立法策略。但前10年左右，我国仍然要面临大量犯罪化的立法倾向；之后的20年，我国犯罪化的步伐将会有所放缓，但仍以犯罪化为立法的主线。而在我国建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家之后，我国刑法立法的犯罪化之路将可能发生转向，走向以立法稳个定和立法逐步非犯罪化为主的发展方向。