《法律科学》2018年第2期要目 | 法宝期刊
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《法律科学》2018年第2期要目
2018年第2期(总第228期)
主 编：韩 松
副 主 编：杨建军
2018年3月10日出版
【法律文化与法律价值】
1.存在做错事的权利吗？
作者：陈景辉（中国政法大学法学院）
内容提要：理论家一般认为存在做道德上错误之事的道德权利，因为如果不承认有做错事的权利，那么权利这个规范性概念将会丧失其重要性。以此为基础，他们进一步提出了以“反对干涉”为核心的概念论证与以“自治”为核心的价值论证。然而，由于干涉无法区别于批评、自治并不导向做错事以及权利是为了尊重价值分歧等原因，所以并不存在做错事的道德权利。
关键词：权利；道德权利；道德错误；干涉；自治
2.律令体制抑或礼法体制？
——重新认识中国古代法
作者：俞荣根；秦 涛（西南政法大学行政法学院）
内容提要：“律令说”创自日本学者，20世纪90年代以后流行于中国。但“律令说”难以囊括古代中国的法历史，难以涵盖古代中国的法体系，将之移治中国古代法存在局限。中国古代法是礼法，包括礼典、律典、习惯法三个子系统，经历了原型期、重组期、成熟期、衰落期四个阶段。礼法体制的重拾，是认识中国古代法的自我、破解中华法系遗传密码之关键。
关键词：律令；礼法；中国古代法
【合宪性审查专题研究】
3.论推进合宪性审查工作的体系化
作者：胡锦光（中国人民大学法学院）
内容提要：党的十九大报告明确要求，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。宪法是国家根本法，具有最高的法律效力。其意味着宪法以下的法律文件存在违宪的可能性，需要建立合宪性审查机制，以确保宪法的全面有效实施，保证宪法的权威和尊严。我国依据自己的国情建立了相应的合宪性审查机制，这一机制在现行宪法颁行以后获得了一定程度的推进，但并未达到预期的效果。为了实现国家治理现代化、全面推进依法治国，必须大力推进这一机制。合宪性审查工作是一项系统工程，必须找到缺乏实效性的问题所在，进行顶层设计，整体推进。
关键词：宪法；合宪性审查；宪法实施；宪法监督；宪法权威
4.合宪性审查的宪法政策论思考
作者：林来梵（清华大学法学院）
内容提要：现行审查体制重在合法性审查，并有吸纳甚或抵消合宪性审查的功能，为此须确立以合宪性审查吸纳和引领合法性审查的新体制。现行审查体制至少存有四种弱点，并且深陷两种悖论，为此有必要设立一个高规格、有权威的宪法委员会专门从事审查工作，就此共有五种设计方案，其中四种可供最优化选择。现行体制曾在策略上自我削弱了应有的内在动力机制，如今有必要确立个案受理反馈与审查程序公开等机制，并相应建立前置性的案件筛选机制，又可考虑形成与司法机关联动的“合宪性审查优先移送”机制。
关键词：合宪性审查；宪法政策学；合法性审查；宪法委员会
5.让中国合宪性审查制形成特色并行之有效
作者：孙煜华；童之伟（华东政法大学法治中国建设研究中心）
内容提要：由人民代表大会、特别是全国人大及其常委会负责合宪性审查，是我国合宪性审查制的主要特色。我国合宪性审查制之所以尚未能行之有效地运作，主要是因为缺乏必要硬件、软件和付诸实行的政治意志。中共十九大报告有助于解决这些问题。推进合宪性审查工作，需制定合宪性审查程序法或宪法监督程序法。我国应坚定依托现行宪法，从本国基本情况和政治现实出发，建立一套以党政互动、央地协调为主要内容的人民代表大会合宪性审查制。可先在全国人大下面设立一个专门委员会，协助全国人大及其人大常委会开展合宪性审查工作。
关键词：宪法；合宪性审查；中国特色；党政互动 ；央地协调
6.关于推进合宪性审查工作的几点思考
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
内容提要：作为一种宪法监督方法，“合宪性审查”的目的是为了保证法律与宪法相一致，消除任何与宪法相抵触的规范性文件，使下位规范符合上位规范。加强合宪性审查，有助于树立宪法权威和维护宪法尊严、保障公民权利、维护中央权威与国家利益。从世界范围来看，合宪性审查主要有代议机关监督制、普通法院监督制、宪法法院监督制、宪法委员会监督制四种形式。中国可以采用在全国人大设立专门宪法委员会的模式，协助全国人大及其常委会监督宪法的实施、审议违宪争议、拟定争议处理决定。可以设置相对合理的“宪法案件筛选标准”，如案件筛选机制、合法审查与合宪审查分流机制等，规范和控制合宪性审查，有效降低制度风险。在尊重立法机关的前提下，建立事前审查、立法过程中的合宪性审查模式，是合理的制度选择。
关键词：合宪性审查；宪法委员会；宪法监督；立法机关；事前审查
【部门法理】
7.论党规的概念、范围与效力等级
作者：魏治勋（山东大学法学院）
内容提要：党内法规是中国共产党管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。按不同口径将党规划分为三个层次：第一层次是按照中共党内法规制定条例口径界定的党规；第二层次是按照中共党内法规备案口径界定的、第一层次之外的党规；第三层次是“党的规矩”中不具有规范形式的不成文规矩。三个层次的的党规是互不包含关系。按效力等级划分，中共中央制定的“党章”效力等级最高；中共中央制定的其他形式的党规效力居第二位；中共中央各部委制定的“部委党规”，居于效力等级第三位；中国共产党各省市自治区委员会制定的“地方党规”居于效力等级第四位。三个层次、四个效力等级的党规构成了中国共产党赖以规范自身的党规体系。
关键词：党规的概念；党规的范围；效力等级；党规体系
8.论结果加重犯的因果关系
——基于刑法理论与司法实践关系的反省
作者：徐 岱（吉林大学法学院）
内容提要：为摆脱结果主义残渣及侵犯人权之非议，结果加重犯的限定适用已成共识，限定路径应由因果关系的认定入手。就我国而言面临的挑战是：立法规定过于松散；实务界认定趋扩大化且认定标准呈混合状态；学界少有正面回应结果加重犯的因果关系及其判断标准问题。大陆法系国家的有益经验在于：一是法律的实践理性促使学界着力提升因果关系说的论理性、系统性和逻辑性，；二是结果加重犯因果关系的判定侧重于在事实因果关系基础上进行法律因果关系的判断。我国学界给实务界认定结果加重犯因果关系开出的处方：刑法因果关系应当分为事实因果关系和法律因果关系两个层面，事实因果关系即范畴论上的因果关系理论，旨在解决行为与结果客观上是否存在引起与被引起的关系问题，在此基础上，法律因果关系即目的论上的限定因果关系范围的理论，旨在解决被引起的结果能否归因于行为本身。事实因果关系层面树立条件说的根基地位，法律因果关系层面提倡危险性说。
关键词：结果加重犯；事实因果关系；法律因果关系；条件说；危险性说
【民法总则理解与适用】
9.论显失公平规则的内在体系
——以《民法总则》第151条的解释论为中心
作者：王 磊（南京大学法学院）
内容提要：对于显失公平的制度构成，《民法总则》第151条采纳了“双重要件说”，还原了制度的原貌。由于新近出现弱化主观要件的倾向，为了发挥制度的规范功能，显失公平规则在未来的法律适用中应充分重视这种变化。鉴于显失公平规则之正当性在于自由价值与公平价值的相互协力，在解释论上应采取更具弹性评价的“动态体系论”。显失公平规则背后存在自治原理与给付均衡原理两大要素。在法律条文的解释上应充分结合其规范目的予以考察。在法律效果的评价上应重视自治原理与给付均衡原理的协动作用，通过两大要素协作与互补的作用机制灵活、弹性地适用显失公平规则，实现法效果的妥当性。
关键词：显失公平；双重要件说；自治原理；给付均衡原理；动态体系论
10.《民法总则》中英雄烈士条款的解释论研究
作者：刘 颖（上海大学法学院）
内容提要：《民法总则》第185条是死者人格利益保护制度的特别规则，其理论基础为近亲属保护兼采社会公共利益，英雄应解释为英勇献身的英雄和自然身故的英雄；烈士以评定为依据。该条的保护范围仅限于姓名、肖像、名誉和荣誉人格利益，包括精神利益和财产利益。侵害方式与死者人格利益保护的认定条件基本一致。社会公共利益是本条的构成要件之一，应借助利益衡量的方法厘定社会公共利益。违反本条的民事责任不适用惩罚性赔偿，不同的请求权人主张的民事责任具有一定差异性。为保证民法的体系自洽性，本条可在民法典分则中进行细化规定，并在统编民法典时予以删除。
关键词：英雄烈士条款；死者人格利益；《民法总则》第185条；民法典编纂
【法律制度探微】
11.我国食品安全惩罚性赔偿立法的反思与完善
——以经济法义务民事化归责的制度困境为视角
作者：肖 峰；陈科林（湘潭大学法学院）
内容提要：我国各地法院在适用《食品安全法》第148条规定的惩罚性赔偿条款时，出现了诸多事实认定和法律适用方面的争议。由此暴露了我国食品安全惩罚性赔偿立法存在错误、文义不清、功能定位失准之弊，且与侵权责任法等周边制度协调不畅。从根本上讲，这是保障经济法义务履行时对民事责任机制过度依赖所致。所以，应将其立法目标矫正到改善经营行为上，改正司法解释中关于知假买假的立法错误，将入责所违反的安全标准限定于国家强制性标准，明确“损失”、销售者“明知”、标签和说明书影响安全的含义和认定标准，依比例原则将惩罚性赔偿改造为可弹性适用的规则，创新有利于将惩罚性赔偿制度压力扩及所有类型经营者的程序规则。
关键词：食品安全；惩罚性赔偿；立法缺陷；完善
12.法院调解悖论及其化解
——一种历时性大数据的分析进路
作者：陈慰星（华侨大学法学院）
内容提要：法院调解作为一项应对诉讼爆炸与化解矛盾的基层司法政策，在实践中出现了法院片面追求高调解率且调解协议强制执行率高的双高问题。按照波斯纳和解定理的经济学解释，“双高”源于法院促进调解合意与实现技术间存在的手段与目的悖论。其具体表现为：在解纷场景外部，采用提高诉讼费率来激励调解的方法，与“接近司法”诉权保障目标发生冲突；在解纷场景内部，法官在调解率绩效考核压力下采用强制调解技术，与保障当事人和解报价合意自由相抵牾。基于逾76万法院调解大数据进行的建模和拟合分析结果，化解法院调解悖论的司法改革路线，主要应落脚于将证据充分性纳入调解案件分流识别指标，并在调解时强化两造真实促进义务和法官释明义务，同时引入分阶段调解技术。而相关的法官调解绩效考核内容则应修正为针对“适宜调解”案件的调解率。
关键词：法院调解；波斯纳和解定理；大数据；拟合分析
13.受贿罪的保护法益及其实践意义
作者：孙国祥（南京大学法学院）
内容提要：保护法益是受贿罪研究中的一个核心论题。受贿罪保护法益的界定源于立法者刑事政策的现实选择以及实定规范本身的推导。将立法目的、规范结构和现实境遇相互嵌入分析，能够证成现阶段受贿罪的可罚性基础在于国家工作人员以职务或者职务行为为对价而交易他人的财物，由此受贿罪的保护法益应抽象为职务和职务行为的不可交易性。该法益界定一方面反映传统受贿罪的权钱交易本质定位；另一方面，可以为受贿罪的立法修订、司法适用确定边界，满足法益对于“体系内在”的评判，形塑现阶段受贿犯罪的各种复杂形态，为各种非典型的受贿行为提供足够的阐释力，从而妥当解决受贿罪认定中一些长期争论未决的问题。
关键词：法益；受贿罪；权钱交易；职务行为
【法律实践】
14.未经行政审批之矿业权转让合同的效力认定：裁判实践与应然路径
作者：秦 鹏；祝 睿（重庆大学法学院）
内容提要：在未经行政审批的矿业权转让合同效力裁判上，存在多种类型的裁判实践。当前存在确认“合同报批义务有效、其他部分未生效”、“合同有效”两种演进路线。其中确认“合同报批义务有效、其他部分未生效”更贴合裁判实践演进的理论脉络，更有利于确保当下裁判的统一和权威性，也更贴合我国矿业经济的本质内涵与复杂的发展前景，是一条稳健的改良路径，为立法论层面的应然选择。在解释论层面，亦应参考其他行政审批合同领域的实践成果，厘清矿业权转让合同报批义务的法律适用逻辑，并在尽可能尊重当事人意思自治的前提下，完善违反报批义务的救济制度。
关键词：行政审批；矿业权转让；合同效力；裁判实践
15.刑事庭前会议运行实证研究
作者：秦宗文；鲍书华（南京大学法学院；徐州市人民检察院）
内容提要：实证研究表明，我国庭前会议制度以一套颇具特色的方式在运行。其运行效果与理论、制度预设有较大差距：效率提升具有不确定性；强化被告人权利保障的效果不明显；强化庭审对抗的作用有限；集中审理的目标得到了较好实现，但外溢效应不足。促生当前现状的首要原因是控辩审三方对庭审效果的考量，其次，实体优先的潜在观念、审判业务优先地位突显不足、替代措施的便捷和高效也有重要影响。该制度的未来发展中，不宜以适用率作为评价制度成功与否的主要标准，其变革进程主要取决于庭审实质化的推进程度，并受程序分流改革进度的影响。此外，应解决庭前会议的效力问题。
关键词：庭前会议；庭前会议制度；预审
16.财产保全“申请有错误”的司法考量因素
作者：李喜莲 （湘潭大学法学院）
内容提要：我国《民事诉讼法》、司法解释对何为财产保全“申请有错误”未予更为明确、具体的规定和解释，学界对此亦未形成通说观点，司法实践因无具体的法律依据和学理指导，故而在判定“申请有错误”的标准上各行其是。为了统一司法尺度，司法机关应立足于多维视角对财产保全“申请有错误”进行解释，即司法机关应以当事人地位平等为基本的价值取向，兼顾诉讼行为的性质，并结合财产保全制度的具体类型进行综合考量。在多维视域下，以败诉与否作为诉前财产保全申请错误与否的主要判准，以财产保全是否具有合理性作为诉中财产保全申请错误与否的主要判准。
关键词：财产保全；过错责任；诉讼行为；申请有错误
【国外法学评介】
17.“认罪认罚从宽”应警惕报复性起诉
——美国辩诉交易中的报复性起诉对我国的借鉴
作者：赵旭光（华北电力大学人文与社会科学学院）
内容提要：“认罪认罚从宽”与“辩诉交易”有类似之处，检察起诉裁量权得以扩张，这在辩诉交易实践中产生了“报复性起诉”，并针对这种违反正当法律程序条款的恶意起诉发展出了“报复性起诉抗辩”。“认罪认罚”制度客观上存在着报复性起诉的土壤，检察机关全程主导、控辩双方地位和信息不平等，存在报复拒绝认罪的被告人的危险。目前尚不存在建立司法审查制度的条件，但可以从启动“协商”的时间以及限制起诉裁量出发，从程序上予以制约。
关键词：认罪认罚从宽；辩诉交易；报复性起诉；起诉裁量
18.美国专利间接侵权默示许可抗辩的反思与借鉴
作者：朱雪忠；李闯豪（同济大学上海国际知识产权学院）
内容提要：专利间接侵权的默示许可抗辩源于美国，随着美国专利间接侵权制度的发展产生并形成一定的适用标准。然而，在相关案例中，美国法院对该标准中“销售具体情形”的限制性解释，不合理地扩大了默示许可原则的适用，严重削弱了专利间接侵权制度的基础。为有效平衡各方利益，在专利间接侵权默示许可抗辩的适用中应加强对专利权人合法利益的考量，与此同时，默示许可的判定应着重分析第三方购买者的信赖利益范围。我国司法实践中尚无适用默示许可原则进行专利间接侵权抗辩的案件，美国相关方面的经验和教训可为我国今后的司法实践提供借鉴。
关键词：专利间接侵权；默示许可；抗辩；适用标准
【法学译苑】
19.论承继的共犯
作者：〔日〕桥爪隆著，王昭武译（东京大学大学院法学政治学研究科；苏州大学王健法学院）
内容提要：对于是否应肯定承继共犯的问题，既往的通说主张，仅限于后行为人对先行为人的行为存在认识、接受的基础上积极利用该行为的场合，才能承认承继。反之，基于因果共犯论的否定说也是有力观点。为了既坚持因果共犯论，同时弥补处罚上的漏洞，我们可以采取的做法是：缓和共犯因果性的内容，不要求后行为人的行为与所有构成要件该当事实之间均存在因果关系，而只要与构成要件结果的引起之间存在因果关系即可。这种对因果性的缓和，既适于狭义的共犯也适于共同正犯。
关键词：承继的共犯；因果共犯论；构成要件结果