《法制与社会发展》2018年第1期要目 | 法宝期刊
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《法制与社会发展》2018年第1期要目
【法理中国研究】
1.如何提炼法理？
作者：邱本（ 温州大学法政学院，吉林大学）
内容提要：法理是法理学的中心主题，但长期以来，许多法理学著述其实是没有法理的法学学。张文显教授的长文《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》发表以来，在法学界引发了广泛的关注和深入的讨论。就深入开展法理研究，张文显教授提出的基本问题达19项之多，其中最关键的问题是如何提炼法理。这是法理学的中心任务和主要困难。只有提炼法理、体现法理、具有法理之后，法理学才能成为名副其实的法理学，才能真正转型升级。提炼法理需要一定的方法和路径，这些方法和路径主要包括概括、思想（理论）、思辨批判、分析、体系化和金句表达。
关键词：法理；法理学；法学
【依法治国研究】
2.授权地方改革试点决定的性质与功能探析
作者：彭浩（中国人民大学法学院，中国法学会法治研究基地中国人民大学法治评估中心）
内容提要：全国人大常委会授权地方改革试点决定因其合法性问题而引发了不少研究者的讨论。参与讨论的研究者们的分歧在于能否将“暂时调整”或“暂时停止”定性为法律修改。《立法法》（2015）第13条在法律层面确认了授权地方改革试点决定所形成的法律修改的试验模式。在全面深化改革与全面推进依法治国的背景下，法律修改的试验模式是以法治引领与保障改革的重要方式，也是完善中国特色社会主义法律体系的现实选择，同时也是协调法治与改革关系的可行途径。授权地方改革试点决定功能的发挥必须依仗相应报告制度的强化与完善。
关键词：暂时调整；暂时停止；法律修改；地方试验；法治与改革
【法学范畴研究】
3.作为政治概念的法治文化：内在张力与规范诉求
作者：杨建（南京师范大学法学院，南京师范大学中国法治现代化研究院）
内容提要：学界对法治文化的研究总体上延续了结构主义的进路，这一进路不需要追问和回答法治文化作为一个独立的概念有无内在张力的问题。但对这个问题的回答其实非常必要。面对这个问题，解构法治的苏力进路以及解构文化的新法家进路都失败了，一个更能被证立的理解是将法治文化界定为政治概念。作为政治概念的法治文化，它的基本含义是指党和政府向全体国民作出了一个将法治融入我们的生活方式和价值观念的承诺。基于此，法治文化概念必然预设了政治合法性的再认识命题、法治实现的可能性命题以及法治建设的文化生成路径命题。
关键词：法治文化；内在张力；合法性；概念预设
【司法文明研究】
4.“司法机关”的中国语义
作者：宋方青；周宇骏（厦门大学法学院；厦门大学法学院）
内容提要：探析现今我国“司法机关”概念的内涵，有必要追溯我国社会主义政权下有关“司法机关”立法概念使用的历史。在新中国成立前的苏维埃政权时期，基于审检合一的机关设置模式，法院系统曾经使用“司法机关”概念。自《人民政府组织法》及“五四宪法”后，在我国宪法体制架构中，“司法机关”概念被弃用。1978年之后，“司法机关”概念在立法实践中重新出现，但实践运用中却呈现出概念指向模糊等问题。“审判机关”概念使用的选择经过了我国立宪者严肃的讨论与考量，反映了我国根本政治制度——人民代表大会制度以及我国审判基础理念——人民审判理念。
关键词：司法机关；审判机关；概念史
5.追究法官审判责任的限度
——现行责任制体系内的解释学研究
作者：樊传明（华东师范大学法学院）
内容提要：现行司法责任制要求法官不仅对违反职业规范的行为担责，而且应对其审判业务负责，针对审判业务责任又采取了双轨制模式，包括故意违法责任和过失错案责任两类要件构成。基于现有规范体系而采取解释学的立场和方法，可以防范结果中心主义倾向和对法官裁判行为的负激励效应。追究法官审判责任的限度，取决于对法官审判职责内容的解释。证据裁判原则统摄下的证据规则体系的内容和效力，决定了法官对事实问题承担审判责任的范围。证据规则按其效力可以分为强制性规则和指导性规则，它们为法官的事实认定工作设定了不同的要求，应当据此认定对法官追责的主客观要件。该解释学路径可以在现有体系内使错案结果责任转向证据裁判违法责任。
关键词：司法责任制；错案责任；违法审判；证据裁判
【西方法哲学】
6.法律拟制的哲学基础
作者：谢潇（重庆大学法学院）
内容提要：在传统的“事实—虚构”二分法法学叙事中，法律拟制常常被视为法律上的虚构，而奠基于经验主义怀疑论与康德批判哲学的拟制哲学则对法律拟制提出了不同见解。在拟制哲学提出之后，纯粹法学、论题学法学与类型理论以拟制哲学为资源，回应了法律拟制问题。拟制哲学可以成为法律拟制的哲学基础。依据拟制哲学，法律拟制并非纯粹虚构，其毋宁是法律的本质属性。在拟制哲学的视野下，法律天然具有拟制属性，而通常所言之法律拟制，则系具有实践价值的类推。
关键词：法律拟制；经验主义怀疑论；康德哲学；拟制哲学；类推；纯粹法学；论题学法学；类型理论
【部门法哲学研究】
7.立法事实论：为刑事立法科学化探索未来
作者：姜涛（南京师范大学法学院）
内容提要：刑事立法中的假想式立法以激情立法与案例立法为典型，其与刑事立法科学化的要求背道而驰。为保持基本的刑法理性，避免假想式立法，实现刑事立法的科学化，刑事立法应植入立法事实的基因，提倡并发展立法事实论。立法事实是通过实证分析、价值判断、政策选择等过程而得以确认的，具有法益保护的真实性、必要性与价值性的规范性事实，有别于纯社会生活意义上的客观性事实。立法事实论有助于克服法益论的局限，立法事实可以为法益的确定提供客观的判断根据。刑事立法应重视立法中的实证分析；坚持只创设调整性规则，拒斥构成性规则；凡不具有法益保护的真实性、必要性、价值性的情况，都不具有立法事实根据，刑法不应将相关行为犯罪化。
关键词：假想式立法；刑事立法科学化；立法事实论；法益论；立法事实
8.论行政诉讼的权利保护必要性
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：在行政诉讼中，权利保护必要性，又被称作狭义诉的利益，是指原告请求法院以裁判的方式保护其权利的必要性或实效性。对于缺乏权利保护必要性的起诉，我国法院一般裁定驳回。鉴于司法资源有限、当事人有平等利用司法制度的权利，法院以原告实施诉讼的利益为判断基础,斟酌被告应诉负担、其他人利用诉讼制度可能性等因素选择给有保护必要的权利提供救济，具有正当性。权利保护必要性就是在确定有实益、有效率、适时、正当的权利救济契机。在无益、低效、不适时、放弃权利保护、滥用诉权等情形下，一般会认为缺乏权利保护的必要性。权利保护必要性也可能因嗣后的原因而消灭。但因为权利保护必要性的判断可能伤及诉权，法院应当开庭审查，提供权利防卫的机会，在适用时应当遵守补充性、有限性、说理性等限制。
关键词：诉的利益；诉权；诉讼要件；滥用诉权
【新兴·交叉学科研究】
9.法律移植的社会文化心理认同
作者：李安；王家国（杭州师范大学沈钧儒法学院；杭州师范大学沈钧儒法学院）
内容提要：法律的移植，往往表现为法律规则的移植，即移用条文化的规则。其实，徒法不足以自行，因为在规则背后，还有更深刻的文化意涵和社会认同等社会心理支撑因素，这些因素才是规则彰显约束力的内在原因。如何在法律移植过程中，探寻或培植出规则得以扎根的社会文化心理土壤，这是通过法律移植来建构法治社会国家必须思考的问题。展开深层次法意教化、培育公民规则意识、养成信守规则习惯，是建构法治社会的必要途径，但都离不开社会文化心理这一中介环节。而这一建构途径又分为外发型与内源型，即强权主导下的威慑与惩罚以及来自个体内心的信赖与认同。
关键词：脱域机制；社会文化认同；公民意识；社会心理
10.正当防卫证明问题的法律经济学分析
作者：兰荣杰（西南财经大学法学院）
内容提要：我国刑事诉讼中正当防卫的证明责任、证明标准及证明方式等问题，在理论、制度和实践上都有太多争议，以致出现要么无罪要么死刑的极端差异裁判结果。借助法律经济学一以贯之的成本效益分析工具，通过权衡证明成本、预期错案损失、未来类似案件的社会总成本和法院裁判成本等因素，应要求被告人首先建立以合理怀疑为标准的争点，再由控方排除合理怀疑地予以证伪。辩方形成正当防卫争点时无需完整的印证链条，法官可通过自由心证进行判断。如此方能在合理的证明成本和裁判成本范围内尽可能发现真相，且即便出现错案也能确保损失最小，并引导人们在未来选择成本最低的行为方案。
关键词：正当防卫；证明责任；证明标准；证明方式；法律经济学
【理论纵横】
11.教义分析与案例解说：读解刑事诉讼中的“认罪”、“认罚”与“从宽”
作者：孔令勇（北京大学法学院）
内容提要：“认罪”、“认罚”与“从宽”是刑事诉讼中的基础概念，但并未随着相关制度试点的展开而获得足够重视。切入刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度，并对相关文本进行教义学分析可知：认罪的构造兼具“理解”与“作出”之要件，外化为“心素”与“体素”之要素，被告人在审判阶段作出并由法官裁断的是“法律意义上的认罪”，有别于“自然意义上的认罪”。认罚是对可能判处之刑罚的认同，包含法定与酌定两种形式，前者是启动特定程序的必要条件，后者是被告人悔罪意愿的具体表现。但认罚不具有使被告人被从宽处罚或者阻却其上诉的绝对效力。从宽分为实体性从宽与程序性从宽两种模式。撤销案件、不起诉、变更强制措施、减少审前羁押期限等从宽形式均具有存在的正当性。从宽模式目前正处于开放发展的状态。法教义学研究结论表明，“认罪”、“认罚”与“从宽”蕴含着未被发现的丰富学理内涵。
关键词：刑事速裁程序；认罪认罚从宽制度；法教义学；司法案例
12.名称、内容和性质
——“现行律民事有效部分”的三点辨正
作者：段晓彦（福州大学法学院）
内容提要：“现行律民事有效部分”是民初大理院一种主要而又特殊的民事法源，其名称、内容和性质是揭示该法源特殊性的基础和关键。深入研究发现，其在当时无专门确定的名称，综合考量相关因素，“现行律民事有效部分”为其最允当之名称；其内容范围，亦非统一明确，须通过司法机关的适用才能确定；其性质，不能简单地论定为制定法，它是在民初特殊的法制条件下，一种须通过司法进行确认的制定法。“现行律民事有效部分”的名称、内容和性质呈现出不确定性，是由其特殊的来源和当时的政治大环境造成的。这一法源所关涉的不仅是立法问题，还是司法问题。
关键词：“现行律民事有效部分”；名称；内容；性质；大理院