《法学评论》2018年第1期要目 | 法宝期刊
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《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。
《法学评论》2018年第1期要目
【本期特稿】
1.论反分裂国家法律机制的问题意识与完善方向
作者：周叶中（武汉大学法学院）
内容提要：在反分裂国家斗争总体形势向好的前提下，从理论和实践面向来看，反分裂国家法律机制仍面临诸如问题界分有待明确、法律机制有待完善等困境。因此，应通过对反分裂国家斗争法律属性的再认知、完善《宪法》和《反分裂国家法》的配套建设、创新以法治为主要表现形式的反分裂话语体系等途径，实现反分裂国家法律机制的系统性建构。同时，应在坚持“和平统一”方针的前提下，为反分裂国家斗争划定政策底线，谋划最终措施，从事前、事后两个层面做好以非和平方式解决台湾问题的法律准备，并就国家统一后台湾地区治理中的反分裂措施做好准备。
关键词：反分裂国家；台湾问题；国家统一；法律机制；非和平方式
2.国家监察权的属性探究
作者：徐汉明（中南财经政法大学，法治发展与司法改革研究中心）
内容提要：国家监察体制改革作为政治体制改革的重要组成部分，对于构建中国特色反腐败体制，推进国家治理体系和治理能力现代化意义重大。学界对国家监察权的属性尚未达成共识，对此有必要予以辨析，弥合分歧。国家监察权是一种“复合性”权力而非“综合性”权力。其权源的生发性使其具有天然的行政属性，但又脱胎于行政权具有相对独立性；而无论是其权力的规制指向一般违法行为还是指向触犯刑事法律规范特定对象，其权力运行亦当遵循“上下一体、内部协调、横向协作、整体统筹及客观义务”的理念、程序及其规律，既发挥好国家监察制度创设的预期功效，又建立起权责明晰、程序规范、监督制约、错案追责、协调有序，统一高效的运行体系。
关键词：国家监察权属性；必要性；人民性；复合性
【专论与争鸣】
3.迈向法理时代的中国法学
——兼与徐爱国教授商榷
作者：钱继磊（济南大学政法学院）
内容提要：中国法理学不但没有死亡，而且在部门法学者共同参与的论争即意味着其强大的生命力。但中国法理学的确存在着诸多不足和挑战，需要法理学界进行一场深刻的自我反思与批判。中国法理学应当通过回归法理，使法理成为其中心主题、逻辑结构与思维方式，以实现自我重塑，通过重塑的中国法理学引领整个中国法学，使中国法学迈入法理时代。
关键词：法理；法理时代；中国法学
4.行政法典总则的法理学分析
作者：关保英（上海政法学院）
内容提要：行政法典总则具有标明典则依据、导引法典、确立典则指导思想和确立调控领域法律原则等价值。因此，行政法典则的规范化离不开行政法总则的导引。它与立法和行政立法有着直接的关系，制约着行政执法，从而制约着行政法治的过程。鉴于学界对我国行政法典总则的研究基本上还是一个理论空白，概览我国行政法典的总则及其类型，总结存在的问题、探究其根源等是非常必要的。我们认为，应统一总则的概念、定位、功能、内容、与分则的逻辑关系、长度，以尽可能解决目前总则表现形式上的诸多乱象。
关键词：行政法典总则；总则乱象；完善对策
5.矿业权法律关系调整中的国家干预和私人自治
——兼论法律行为效力理论之重构
作者：江必新（中南大学）
内容提要：矿业权兼具行政特许和民事物权双重属性，矿业权法律关系，融合了行政性和契约性因素，需妥当适用作为调整手段的国家干预和私人自治，实现公法和私法的共治。矿业权转让申请未经审批的转让合同效力认定，作为其中的核心问题，宜将法律行为效力内容的私法重构作为解决路径。
关键词：矿业权；矿业权转让；国家干预；私人自治；法律行为效力重构
6.知识产权损害赔偿的市场价值分析：理论、规则与方法
作者：吴汉东（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：知识产权意义上的损害，实质上是对知识产权所蕴含资产价值的损害。损害赔偿客体的资产价值特征，是关于知识产权市场价值观的基本认识；损害赔偿数额的认定，包括价值判断标准的法理论与价值计算方法的法技术；司法定价的运行模式，即是以知识产权的“合理价值”为基础，计算其收益能力(市场价值)在特定时间的市场条件下的货币表现(市场交易价格)的分析框架。基于此，形成损害赔偿数额计算的“三步观察法”，即市场类型分析法、市场占有份额分析法和市场交易机会分析法。
关键词：知识产权损害赔偿；资产价值特征；价值判断标准；三步观察法
7.从单一正犯视角看共谋共同正犯论
作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：共谋共同正犯理论是从判例发展而来，宗旨是为使犯罪的共谋者中未分担实行行为的幕后大人物受到更重的处罚(即作为正犯处罚)。目前这种理论已被日本刑法学界多数学者所接受，也得到许多德国学者的支持。但是，将未分担实行行为者作为正犯来处罚或评价，违背区分正犯与共犯的初衷，会动摇区分制的根基。我国采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系，刑法对作为犯罪参与特殊类型的共同犯罪及其处罚原则有明文规定，将有严重社会危害性和危险性的共谋犯罪案件，认定为共同犯罪，根据共谋者在犯罪之中所起作用的大小分为主犯或从犯，给予轻重不同的处罚，能确保参与者之间处罚均衡合理，根本不需要引进共谋共同正犯论。
关键词：共谋；共同正犯；共同犯罪；单一正犯
8.社会保险基金追偿权研究
作者：林嘉（中国人民大学法学院）
内容提要：追偿权制度在民法中主要用于解决多数人债务中先履行债务人与其他债务人之间的内部利益均衡问题。社会保险基金追偿权是追偿权在社会保险法中的运用，其具有由社会保险经办机构代为行使、以社会保险基金先行支付为前提、既有求偿权也有代位权等法律特征。社会保险基金追偿权的正当性根植于实现社会保险制度永续发展和社会保险法律关系各方主体的利益在社会整体层面的均衡，并且人身损害中存在着可用金钱进行衡量的纯粹财产性损失。目前，我国的社会保险基金追偿权的立法规定和实际运行仍然存在着权利主体地位和法律责任不清晰，权利行使规定与程序不明确，工伤保险基金先行支付的范围过窄等问题。为了更好地发挥社会保险基金追偿权的作用，完善相关制度，应当在法律层面对社会保险基金追偿权予以构建。
关键词：社会保险基金；追偿权；先行支付；法定债权移转
【热点透视】
9.略论人工智能语境下的法律转型
作者：李晟（中国海洋大学法政学院）
内容提要：人工智能的发展，不仅在社会生活多方面提出了需要法律回应的新问题，也形成了法律本身变革的推动力。从效率导向出发，人工智能在法律活动中具有广阔的运用前景。而人工智能的广泛运用，将会重构公众认知法律的模式，重构法律规则本身的形态，进而重构法律的价值导向。以上几方面的重构，构成了人工智能语境下的法律转型。
关键词：人工智能；法律认知；法律规则；法律价值
10.互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整
——兼评奇虎诉腾讯案
作者：许光耀（南开大学法学院）
内容提要：奇虎诉腾讯案的案情展示了互联网产业以及双边市场的特点给反垄断法带来的挑战，应对挑战的方法不是对反垄断法理论进行改造，而是对其原理进行更深层的挖掘。相关市场的界定仍应以“需求替代性”为标准，但双边市场情形下由于存在三种需求，需同时界定三个市场，因此在支配地位的认定、竞争效果的分析上，均需要考察这三个市场间的关联。互联网产业所带来的特殊性主要在于市场力量的来源不同于传统产业，由于互联网服务的边际成本几乎为零，传统的以市场份额为中心的支配地位认定方法不能适用，网络效果、锁定效果所造成的转换成本成为使消费者别无选择的主要原因，因而构成支配地位的主要认定依据。
关键词：反垄断法；支配地位滥用行为；互联网；双边市场
【立法研究】
11.中止犯处罚的司法困境与立法完善
作者：刘之雄（中南民族大学法学院）
内容提要：我国刑法以是否造成损害为标准，将中止犯的处罚区分为减轻处罚和免除处罚，赋予了“损害”对于中止犯处罚的决定性意义。但以“损害”为单一根据不足以对中止犯的可罚性程度做恰当评价，这使得司法对于损害标准的把握将注定陷入困境，也难免导致罪刑评价的失衡。更突出的问题是，中止犯处罚原则没有兼顾那些具备刑罚加重因素的中止犯在量刑上的合理需求，使得加重犯的中止是否适用该处罚原则陷入进退失据的窘境。因此，刑法应当在限缩中止犯处罚范围的基础上，将中止犯处罚标准相对化，给予司法机关合理量刑的制度空间，并针对具备特定加重情节的中止犯、发生加重结果的中止犯以及犯罪中又实施另一加重罪行的中止犯，确立各不相同的处罚原则。
关键词：中止犯处罚原则；情节加重犯；结果加重犯；结合加重犯
12.长期照护保险立法探析
作者：郑尚元（清华大学法学院）
内容提要：我国已经进入老龄社会，老龄人口中部分失能失智的老人需要长期照护。传统社会中，长期照护责任与风险全部由当事人家庭承担。随着我国老龄化、少子化情势加剧，对于少子家庭、独子家庭，甚至个别“丁克”家庭，老人失能失智后，将面临巨大灾难。德国、日本在其健康保险(医保)法制基础上，建构了独立的社会保险第五险，即长期照护保险法律制度。该制度以分担当事人及其家庭风险为背景，将个人风险转换为社会保险。我国目前的养老服务体系虽然存在一定的社会福利性，但根本上说仍属于私法层面的服务与被服务关系，照护老人的支出大部分由当事人及其家庭支出。建构长期照护保险法制，建立长期照护保险经办机构制度、将长期照护服务机构一并纳入法制体系，是该类社会问题解决的必由之路。
关键词：长期照护；社会服务；社会保险法制
【环球视野】
13.中国参与联合国维持和平行动的国内法依据
作者：盛红生（上海政法学院）
内容提要：从1990年中国开始参加联合国维持和平行动至今已经近30年。在联合国安全理事会五个常任理事国中，中国目前是最大的出兵国，也是最大的出警国和第二大出资国。近30年来，中国通过实际行动为维护世界和平与国际安全发挥了重要作用，受到了国际社会的广泛赞誉。在参与行动过程中，法律依据特别是国内法依据问题一直都是学术界和实务部门关注的焦点。从层次和类别上看，我国参加联合国维持和平行动的国内法依据主要有宪法、法律(国防基本法)和军事法规等，但具体法律规范仍不能满足需要。为了促进实现国内和国际两个层面的法治，在总结过去近30年丰富的维和理论和实践的基础上，借鉴其他国家有益做法，根据《宪法》和《立法法》制定专门适用于中国参加联合国维持和平行动等国际维持和平行动的法律，制定参与维和行动的法律既有必要性又具备可行性。与2012年出台的仅对维和军人适用的《维和条例》不同，未来的维和立法应当超越军事法的范围，对中国所有参加联合国维持和平行动的包括军人、警察和文职职员等各类人员适用。
关键词：联合国维持和平行动；法律依据；国内法；立法建议
14.全面开放新格局下外国法查证的国际本位理念与规则再塑
作者：王克玉（中央财经大学法学院）
内容提要：外国法查证制度是国际民商事审判中的一项重要制度，但实践中，外国法查证领域却表现出某种机械和功利倾向，背离了制度初衷，也偏离了国际私法的基本理念原则。党的《十九大报告》提出推动形成全面开放新格局，实现开放创新、包容互惠的发展利益。全面开放创新格局下完善外国法查证制度，需要国际本位理念引领和支撑，以国际私法的本体利益为基础，兼顾程序利益和程序规范的适用，同时还应统筹国内利益保护和国际秩序协调，以及平衡当事人的处分权与司法干预权，实现当事人对法律适用的正当期望。在这方面，我国现行的外国法查证制度应本着上述理念和原则进一步完善。
关键词：全面开放；外国法查证；本位理念；制度完善
15.环境保护税收入用途的法治之辩
作者：刘佳奇（辽宁大学法学院）
内容提要：《环境保护税法》中隐含了环境保护税收入纳入一般公共预算统筹使用的立法态度。但税收收入统筹使用既难以保证环境保护税实现“污染者负担”的社会矫正功能，又无法为我国“清费立税”后环保资金的筹措提供法治保障。应通过原则性条款、义务性条款、禁止性条款的递进式立法安排，明确环境保护税收入专用于提高环境质量。以此化解统筹使用给制度实施可能带来的实质合法性危机，并在不违背预算法治的前提下减少税费改革的阻力。
关键词：环境保护税；《环境保护税法》；税收收入专用；合法性
【实务评析】
16.动产抵押登记的审查责任
——基于裁判分歧的分析和展开
作者：高圣平（中国人民大学法学院）
内容提要：登记只是动产抵押权的对抗要件，动产抵押登记簿不登记所有权的取得或转让，并无公信力，其作用仅在于提请第三人注意特定标的物上可能存在抵押权负担和确立同一标的物上竞存权利之间的优先顺位。由此而决定，登记机关对动产登记申请仅负形式审查责任。从形式上核对当事人的身份证件，法律上禁止充任担保人的主体不能作为动产抵押人。就抵押物而言，登记机关只需审查该抵押物是否属于其登记职责范围即可，无须进一步审查抵押物的所有权或使用权归属。依据《物权法》和《担保法》，无法得出动产抵押登记机关需负实质审查责任的结论。
关键词：动产抵押登记；登记对抗主义；形式审查；实质审查
17.城乡建设用地置换中土地指标法律问题研究
作者：孙建伟（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：土地指标是本轮土地制度改革的核心议题。基于对实践诉求的积极回应，亟需从法理层面对土地指标的获取、分配和交易等行为展开系统性的解释。原则上可以将土地指标交易视为土地开发权交易，但是，不能忽视二者之间的差异。这些差异主要体现为：我国由土地指标交易向土地开发权交易过渡中存在的制度障碍，如土地指标交易市场化配置还存在诸多难题；土地规划权民主运行机制不畅；土地规划公权力法治化程度较低；土地指标或开发容积率应作为一项财产权被合法承认还缺少立法依据。厘清这些障碍并不是否定土地开发权制度移植于中国，而是为了更好地推动土地指标交易向土地开发权交易制度转化，为其在中国法上落地提供学理依据。对此，应着重构建土地指标配置市场化、民主化、法治化机制；应将土地开发权定位为新型用益物权来推动其落地和生长；农村建设用地开发权应归属土地使用权人。
关键词：城乡建设用地置换；土地开发权；土地指标；新型用益物权；土地发展权