《时代法学》2018年第1期要目 | 法宝期刊

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《时代法学》是由湖南师范大学法学院承办的国内外公开发行的法学理论学术期刊，宗旨是：反映国内外法学研究的最新成果，努力研究和探索社会主义市场经济法治问题，促进法学研究与教学的发展，为社会主义民主与法制建设服务。

《时代法学》2018年第1期要目

【法学纵横】

1.浅析灭绝种族罪中的“受保护团体”

作者：黄志雄；应瑶慧（武汉大学法学院；武汉大学法学院）

内容提要：时至今日，《防止和惩治灭绝种族罪公约》(以下简称《灭种公约》)已经不再仅仅是条约法的一部分，也是习惯国际法的一部分，更是一种强行法。《灭种公约》第2条的规定，标志着灭绝种族罪第一次在国际法律文件中得到了阐述，但是对于该条中“受保护团体(protected group)”的理解至今仍众说纷纭。归结起来主要有三个问题：第一，对于公约所列举的民族、人种、种族和宗教团体，应当进行怎样的解释；第二，确定“受保护团体”分类的标准问题；第三，公约所保护的团体是否应该严格限制在《灭种公约》第2条列举的四种有名团体之内。从案例分析的角度出发，灭绝种族罪的许多判例都对“受保护团体”的内涵和外延作出过许多具体解释；而从条约解释的角度出发，阿卡耶苏案的判决并不完全正确，“受保护团体”应当限制在四种有名团体中，不可作扩大解释。

关键词：受保护团体；灭绝种族罪；《灭种公约》；阿卡耶苏案

2.社会法的本质论与利益调整、维护

——法的人民社会语境解说

作者：白小平（兰州理工大学法学院）

内容提要：生产力的发展推动了社会形态和法的社会语境的变迁。为修正财产型社会“恶果”的分配型社会，其作用在于克服或逐渐摆脱物对人的支配关系，促进人的自由发展。分配型社会的生产关系是人民社会的经济基础，人民社会塑造了人以“人民”的形式独立而合作地存在，它是社会法的社会基础。社会物质生活条件决定了处在社会形态过渡时期的社会法本质是“规范强者与社会弱者之间的社会合作关系，是人的生存与发展的社会合作维护之法”。对社会弱者的二次分配和社会资源的公平开放配置是社会法利益调整的关键内容，社会法以社会合作利益为特征，以社会保护、社会补偿、社会预护、社会促进为利益维护措施。

关键词：社会法；法的本质；社会合作利益；人民社会；利益调整

3.论公民启动宪法监督机制的建立

   ——基于《立法法》第99条第2款的规范性思考

作者：靳海婷（中南财经政法大学法学院）

内容提要：根据《立法法》第99条第2款规定，公民可向全国人大常委书面提出审查法规、条例的建议，视之为公民启动宪法监督的一种有力方式。但公民启动宪法监督机制在实践中具体规则付之阙如。受新制度经济学理论启发，制度的构建由非正式约束、正式约束及实施机制构成。然而公民启动宪法监督机制已具备非正式约束与正式约束的制度构建元素，但独缺实施机制。在实施机制中，建立主体间联系的方式是程序的设置。从外部视角来看，公民启动宪法监督机制与附带审查机制间暗含耦合；从内部视角来看，公民启动宪法监督的程序衔接与审查标准较为模糊。对此，从外部程序融通和内部程序完善两方面构建公民启动宪法监督的实施机制，方可完善《立法法》第99条第2款之规定。

关键词：公民；宪法监督；附带审查；耦合；程序

4.区域大气污染府际合作治理：理论证成和实践探讨

作者：杨治坤（广东外语外贸大学区域一体化法治研究中心）

内容提要：区域性复合型大气污染日益突出，仅从行政区划的角度治理单个城市大气污染难以有效解决区域大气污染问题。区域大气污染的特点、区域大气环境的公共物品属性以及属地治理模式的不足决定了府际合作治理是最恰当的治理模式。在实践中，区域大气污染府际合作治理领域已经实现了初步的制度合作，包括政府间协商决策、行政立法、行政协议、区域大气污染联合监管和政府责任考核制度。

关键词：区域大气污染；府际合作治理；属地治理；制度实践

【法学争鸣】

5.问题与建议：论监察委员会“留置”措施

作者：沈红卫；高峰（湖南师范大学法学院；湖南师范大学法学院）

内容提要：“留置”措施既非行政强制措施，亦非刑事强制措施，而是一项监察委员会经严格审批程序启动的，对有违法犯罪嫌疑的公职人员适用的监察强制措施。“留置”措施不能适用和贯穿刑事诉讼程序，故而应当正确处理好“留置”与刑事拘留、逮捕之间的有序衔接。还应对“留置”措施的启动程序、适用期限、场所以及“留置”期间嫌疑人权利保障等问题予以明确规定，以防止“留置”措施的滥用，进而充分发挥“留置”措施的最大功效。

关键词：监察体制；改革；留置；强制措施

6.网络个人信息保护之探讨：以“被遗忘权”为例

作者：张雨（中南大学法学院）

内容提要：西班牙谷歌案所确立的“被遗忘权”代表了一种个人信息强化保护的趋势。个人信息中的隐私因素是强化保护个人信息最为重要的原因。“被遗忘权”与隐私权、个人信息权均具有“保护个人信息”的内涵。前两者侧重保护的是个人信息的尊严性利益，后者侧重保护的是个人信息的经济性利益。“被遗忘权”的出现对个人信息保护的诸多方面产生影响。欧盟与美国在规制策略与法律制度方面作出不同的安排。当前我国法律体系中的隐私权保护制度与个人信息权保护制度在保护网络个人信息方面均存在不足。以此为鉴，我国应突破民法上狭义人格权理论的限制，建立以“个人信息”为中心的法律规范体系，重视网络服务提供者的自我规制手段的运用。

关键词：被遗忘权；隐私权；个人信息权

7.传统法的危机

   ——黄宗羲《明夷待访录》中的法思想再探讨

作者：金欣（中国人民大学法学院）

内容提要：黄宗羲在《明夷待访录》中批判了中国传统法，深刻揭示了构成中国传统法的礼与法在当时的危机，并提出了变革之道。对于礼，黄宗羲认为君臣之礼被扭曲，他希望用学校议政和设置宰相等措施来恢复礼秩序。对于法，黄宗羲则认为危机在于是“一家之法”所产生的弊端，变革的方向是要走向“天下之法”。黄宗羲对传统法及其危机的认识和批判极为深刻，但提出的变革之道并未超越前人。清末的立宪派和革命派都注意到《明夷待访录》中反专制思想的因素，但黄宗羲对传统法的反思没有引起他们的重视。法政思想和观念在传播过程中，所产生的社会影响往往可能在作者的意图之外。

关键词：明夷待访录；传统法；黄宗羲；礼与法；礼法危机

8.埃及宪法变迁的方式和特色

作者：丁峰（湖南师范大学法学院）

内容提要：埃及作为中东北非地区最早开始立宪探索的重要国家，一直担当着宪法变迁“先行者”的角色。纵观埃及宪法变迁史，其宪法变迁的方式集中表现为“宪法革新”“宪法修改”和“宪法解释”三种形式。由于系成文宪法国家，“宪法惯例”和“宪法判例”并不存在。埃及宪法变迁在军人主导以及公投公决修宪等方面具有鲜明特色。

关键词：埃及；宪法变迁；宪法革新；宪法修改

【司法实践】

9.我国未成年被告人权益保障的若干问题

作者：樊长春；李智思（中南大学法学院；中南大学法学院）

内容提要：目前我国已经基本建立了包括立法、司法解释在内的未成年被告人权益保障的法律体系，但仍然存在未成年被告人权益保障的法律制度体系不完善、审判机构与组织不健全、羁押措施使用过多、未完全实现隔离羁押以及审判程序与制度不完善等问题。我国未成年被告人权益保障制度的改革方向应当是建立科学的法律制度体系、健全审判机构、提高审判人员素质、建立保释制度、实现隔离羁押、完善审判程序与制度等。

关键词：未成年被告人；权益保障；羁押；保释

10.合适成年人法定顺位的理论反思

   ——基于刑诉法第二百七十条的分析

作者：李雪松（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：刑诉法第270条确立了我国的合适成年人制度并且强调了法定代理人到场权的优先性，但司法实践中专职、兼职合适成年人的“越位”现象频频发生，合适成年人法定顺位的正当性因此受到质疑。从国家亲权的补充性和个案正义的现实需求来看，确有必要赋予法定代理人优先到场权，但不应当将其绝对化，需要考虑涉案未成年人的个人意志以及到场人员的适格性，增设法定代理人的退出机制。未来在“单一到场模式”下，可以从强化义务性、注重适格性、设立拒绝权以及改革通知机制等方面进行制度完善。

关键词：合适成年人；法定顺位弱化；原因分析；正当性；完善建议

11.商业保理中应收账款让与之相关问题探析

作者：郑佳敏（华东政法大学法律学院）

内容提要：以应收账款让与为核心的商业保理是全球金融服务变革的主要推动者。商业保理作为信用金融的产物，其在商事交易领域中的实践需求与我国民法“债权让与”的基础规定存在冲突。主要体现为债权让与客体的定义狭窄、让与合同性质模糊以及让与通知规定简陋等。从商事交易角度出发，如何完善“债权让与”制度便成为解决保理融资业务发展困境的首要问题。

关键词：商业保理；应收账款；债权让与

【域外法评】

12.中国加入《ICSID公约》所作通知的性质及效力

作者：银红武；罗依凯（湖南师范大学法学院，湖南师范大学“一带一路”研究院；湖南师范大学法学院）

内容提要：ICSID法律制度是当今最为重要的外国投资争端国际性解决机制。中国加入《ICSID公约》时根据其第25（4）条向ICSID发送了一份通知，通知的原意是要限制ICSID对涉中国案件的管辖权。通知作出后至今未改变，其性质和效力在学界具有很大争议，需要予以厘清和辨析。该通知性质和效力的明确对中国完善投资条约的涉ICSID管辖权条款具有重要意义。

关键词：ICSID公约；通知；ICSID；ICSID管辖权

13.意大利的国家豁免立场探析

作者：王佳（外交学院国际法系）

内容提要：意大利在国家豁免制度的演进过程中占据着极其重要的地位。它是为数不多的从19世纪就坚持“限制豁免论”的国家，在成功地引领了“绝对豁免论”向“限制豁免论”的转变后，意大利又开始挑战它原本的主张。在最近的一系列战争损害赔偿案件中，意大利认为国家豁免构成了人权保护的障碍，并因此否决了德国的豁免权，甚至执行了德国的国家财产。尽管意大利的法院在受理以外国国家为被告的案件时一直采取这样激进的做法，但是当意大利在国外被起诉时，它却会主张最大程度的豁免。因而，意大利对国家豁免问题的立场在对内层面和在对外层面并不一致，其目的是实现对国家利益的保护。

关键词：国家豁免；限制豁免论；绝对豁免论

14.欧洲人权法院对律师帮助权的限制及启示

作者：闵丰锦（西南政法大学法学院）

内容提要：作为后天拟制的法律权利，律师帮助权可以被依法限制。欧洲人权法院在相关判例中，针对现行犯抓捕后询问现场物证问题、作为证人时的认罪供述、公共利益受到重大威胁、自愿放弃律师帮助等情况，从身份、内容、利益、自陷等角度，对律师帮助权作出限制。判例对我国刑事诉讼有若干启示，如对贿赂犯罪可采取控制下交付、记录现场抓获后讯问物证问题的书证可采、未作为嫌疑人时作证的证言可采、把握对恐怖犯罪嫌疑人的限权比例。

关键词：律师；判例法；律师帮助权；欧洲人权公约；欧洲人权法院

15.日本公益法人制度及其对我国的启示

作者：沈姣姣（大连海事大学法学院）

内容提要：法人是除自然人以外最主要的民事主体，其相关问题受到学界乃至实务界的广泛关注。2017年10月，我国《民法总则》正式施行，对法人的类型作了基础性的重构，基于此，相应的配套制度也将随之发生变化。关于公益法人的概念，与民法总则中体现的非营利法人的概念多有交叉和重合，而非营利法人制度中的捐助法人的创设，也被认为是对公益慈善事业的一种推进。在公益事业蓬勃发展的时代背景下，综观我国公益组织的兴起，与邻国日本多有相似之处，而在制度构建上却有很大的差距。大陆法系的土壤在日本培育较早，其法人制度发轫也较早，公益法人制度在日本经历了几个变迁阶段，每个阶段也存在特有的问题，2008年日本施行了全方位的公益法人制度改革，后续又对一些配套的公益法人制度进行了修正，较为典型的如2016年社会福祉法人制度的改革。这一系列的动作使日本逐步建立了较为完善、稳定的制度，现行制度一方面促进了公益组织的规范化、法人化治理，另一方面也有力推动了公益慈善事业的发展。

关键词：公益法人；非营利法人；启示

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