《交大法学》2018年第1期要目 | 法宝期刊
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《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社有限公司出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年，最初采取以书代刊的方式出版了两卷，2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。《交大法学》目前由季卫东教授任编委会主任，朱芒教授任主编。《交大法学》将以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，瞄准法学研究和法制发展的前沿，对中国面对的各种重大的、具体的法律问题进行深入探讨。本刊奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动法解释学和案例研究的精致化作业。在刊登内容方面，《交大法学》一般采用独立署名稿件，对来稿不做字数上的限制，只根据学术水准和学术规范的要求，实行三轮审稿和双向匿名审核制度。
《交大法学》2018年第1期要目
【特集：民法典编纂：侵权与违约竞合】
1.中国法民事责任竞合的解释论
作者：张家勇（中南财经政法大学法学院）
内容提要：因同一生活事实引发不同责任规范可得同时适用的责任竞合问题，始终是法律适用上的难题。从责任原因和受保护客体角度，对责任竞合可作不同界定，并会引致不同的实体和程序效果。我国现行法上的民事责任竞合规范，应从体系价值的实现角度加以解释：对合同预定范围内的风险分配事项，应贯彻合同责任规范，同时执行具有特殊规范目的之法律规则；对非属合同风险分配的事宜，则应采纳统一的法定救济标准，不因责任领域的不同归属而作差别对待。除此之外，责任基础区分的其他实体和程序效果仍可维持，允许请求权人自由选择。
关键词：责任规范；请求权竞合；请求权规范竞合；统一救济规则
2.再谈违约与侵权的区分与竞合
作者：叶名怡（上海财经大学法学院）
内容提要：在违约与侵权三种区分标准中，约定义务/法定义务系义务来源标准，是最重要、最接近事物本质的分类标准，但合同法扩张导致违反作为法定义务的合同保护义务也构成违约；绝对权/相对权&利益标准适合区分典型侵权和典型违约，但对于纯粹经济损失的侵权赔偿或给付义务含有安全保护内容之合同救济缺乏解释力；固有利益/履行利益之标准可作为义务来源标准的重要补充，但这对范畴并不能简单地等同于既有利益/将来利益，因为履行利益仅是将来利益的一种，当事人基于现状自然的、直接的延伸而必然可获得的将来利益，也应归入其固有利益。先合同义务中应包含保护义务，违反该保护义务也可能导致缔约过失责任。请求权规范竞合说既可克服其他学说的缺点，同时也与《合同法》及《民法总则》的规定相容，还能够更好地与新诉讼标的理论对接，更利于保障请求权人利益的实现。
关键词：违约；侵权；竞合；义务违反；民事责任
3.论请求权竞合理论与诉讼标的理论的冲突与协调
作者：赵秀举（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在请求权发生竞合的情形，我国《合同法》第122条以及《民法总则》第186条提供了解决方案，即通过赋予当事人选择权，避免发生“重复赔偿”。但这仅是一种“此时此地”的解决方案，若从诉讼法的立场出发，“选择”即意味着当事人可以分别起诉，由此可能使得避免“重复赔偿”的目的无法实现。为此，请求权竞合必须借助禁止重复起诉的诉讼制度。为此，有必要协调请求权竞合、禁止重复起诉以及诉讼标的三者的功能。
关键词：请求权竞合；责任竞合；重复起诉；诉讼标的
4.德国诉讼标的实体法说的发展
——关注对请求权竞合的程序处理
作者：曹志勋（北京大学法学院）
内容提要：诉讼标的的识别问题是民事诉讼法学中的核心理论问题，也与实体法和其中的请求权竞合学说紧密联系。为了解决旧实体法说下的理论困境，伦特主张基于当事人对请求权选择的无所谓态度，尽可能认定单数的诉讼标的，但是在判断既判力时则应当承认例外。随后，亨克尔率先系统地提出了以处分客体为核心的新实体法说，强调从多重功能角度重新理解实体请求权概念，乔治亚迪斯则系统地论证了请求权规范竞合概念，并将其与诉讼标的的识别挂钩，但是其都不能从德国现行法规范体系中找到支持，无法被主流观点接受。在考虑通过实体法思路解决请求权竞合时的诉讼标的识别问题时，应当注重本国的实践传统，挑战者因此不得不承担更多的说服责任。
关键词：请求权竞合；诉讼标的；旧实体法说；新实体法说；诉讼法说
【研讨与观点】
5.什么是立法意图
——德沃金论意图主义法律解释
作者：傅爱竹（中国政法大学）
内容提要：意图主义是遵循“立法意图”来解释法律的实践。什么是“立法意图”，乃是意图主义理论的核心问题。“立法意图”在性质上属于“解释性概念”，关于什么是“立法意图”，人们可以形成多种相互竞争的“观念”。“言说者意义”理论为“立法意图”提供了最为流行的一种观念，即将之理解为立法机构中个体成员的“精神状态”。德沃金批评这种理论与司法实践的实情不符。从他对意图主义实践的解释中，我们可以提炼出一种立法意图的新观念，即将立法意图理解为立法机构本身的、而非立法机构中个体成员的“信念”。由这一新观念构成的意图主义理论，能够克服传统意图主义理论的某些实践困难，因而可以更好地服务于法律解释的实践。德沃金对于立法意图概念的讨论也为意图主义理论的发展开辟出新的契机。
关键词：法律解释；意图主义；立法意图；解释性概念；精神状态；信念
6.如何“参照”:指导性案例的适用逻辑
作者：雷槟硕（华东政法大学法律学院）
内容提要：当前学界对指导性案例的研究多着眼于性质/效力，但对于司法实践而言，更重要的是其适用方式。并且，性质/效力与适用方式分置于本体论与方法论两个视阈。探析指导性案例的性质/效力为适用奠定基础，但不能混淆两者之间的区别。作为一项司法实践技术，如何适用指导性案例必须梳理清楚适用方式——“参照”的逻辑：附着于演绎推理的类比推理。演绎推理是指法官裁判案件的基本三段论。但当面对大前提(Rn法条)的模糊、冲突等问题，通过以该法条为连接点的案例检索，获得指导性案例GC-xx，并类比待决案件C与GC-xx的要件相似性，在盖然相似性的基础上，将GC-xx的裁判要点用于补强Rn的模糊、冲突等问题，强化演绎推理的大前提，进一步增强指导性案例的实践操作性，使法官“能用”“敢用”“会用”指导性案例。
关键词：适用方式；性质/效力；参照；逻辑结构
7.政治与法律的耦合结构：党内法规的社会系统论分析
作者：张海涛（山东大学法学院）
内容提要：卢曼的社会系统理论展示了一幅现代社会功能分化的理论图景，对于创新认识党内法规具有重要意义。社会功能高度分化致使社会子系统“运作自成一体”，“运作上的封闭”体现了系统的自主性，而系统的不自足性又刺激了“认知上的开放”，系统间由此出现了互相激扰和信息过渡的结构耦合。党内法规一方面作为中国共产党的政党规范，属于政治系统，另一方面通过党政联合发文等规范形式使其进入到法律系统之中，由此既激扰法律系统同时又接受来自法律系统的知识反馈，实现政治系统的“运作封闭”与“认知开放”，成为政治与法律的结构耦合机制(耦合结构)，解决了执政行为的“悖论”与“套套逻辑”。但是，在这一过程中产生了政治与法律“去界分化”的危险和法律系统向“开放系统”回归的隐忧。基于此，应当从社会系统论的认识出发，通过“党内法治”调适政治系统的“运作自成一体”，发挥宪法的结构耦合功能抵御“去界分化”趋势，并以“系统/环境”的分析路径明确“国法-党规”关系，实现党规国法的互进共生、和谐发展。
关键词：党内法规；结构耦合；去界分化；社会系统论
8.妥适理解法律东方主义何以可能
作者：魏磊杰（厦门大学法学院）
内容提要：在《法律东方主义》一书中，络德睦旨在揭示的只是对“中国有法与否”这一问题何以成为问题以及为何西方人对其答案如此在意的认识论根源与政治根源，并未触及作为法律东方主义之反题的东方法律主义问题，更谈不上所为此举是在为当下中国法的任何具体观念进行的辩护与背书。如何界定东方法律主义及其未来将呈现何种样态，本质上仍是一个译介政治问题，需要仰赖于中国知识与政治精英未来的耕耘与塑造。迈向东方法律主义，是一项长远的系统工程，需要尽可能摒弃褊狭的法律自我东方主义倾向，需要解决好如何认真对待本土资源的问题，需要处理好政治共同体软硬实力的均衡匹配。
关键词：络德睦；法律东方主义；中国法；东方法律主义
9.清末立宪与康有为的“虚君共和”思想
作者：伊卫风（西北政法大学行政法学院）
内容提要：本文以清末立宪中的政体类型为对象，分析了两次立宪中政体所呈现的根本差别，而这种差别被康有为总结为从“君主立宪”到“虚君共和”转变。他在立宪问题上虽然借鉴了西方宪政理论，却没有生搬硬套西方理论，而是结合中国的政治传统及其社会现实进行了理论创造，即在“君主立宪”的基础上提出了“虚君共和”的概念，从而顺利地解决了共和制在中国面临的理论挑战和实践问题。在这个意义上，康有为的“虚君共和”思想值得认真对待。
关键词：政治转型；康有为；君主立宪；虚君共和
11.中国立宪史上的“宪法-富强”观再探讨
作者：金欣（中国人民大学法学院）
内容提要：19世纪末，中国知识人在探求中国富强之道的过程中，注意到宪法和立宪政治对国家实现富强的作用，由此而产生的“宪法-富强”观延绵一个多世纪。中国立宪史上的“宪法-富强”观并不是通常所理解的“富强为体，宪政为用”，而是有更深层次的内涵。在晚清，部分清廷官员和知识人相信“宪法-富强”观，但很多人是借此论证实 52 35702 52 18767 0 0 2206 0 0:00:16 0:00:08 0:00:08 4364行立宪政治的必要性，说服清廷实行立宪政治；“宪法-富强”观在民国沉寂的原因是宪政已有孙中山设定的发展路径，再无须论证宪政之性质、作用与必要性；中华人民共和国时期“宪法富强”观重现，是为了凝聚全国人民，给革命政权提供合法性。
关键词：“宪法富强”观；宪法；富强；中国立宪
12.论我国政府信息公开例外体系构建完善
作者：肖卫兵（上海政法学院经济法学院）
内容提要：政府信息公开例外是各国信息公开立法的重心。现有研究侧重单个例外，缺少对政府信息公开例外体系构建方面的思考，无法为例外立法提供整体性建议。我国《政府信息公开条例》实施近十年的实践告诉我们，有必要从实体性和程序性这一视角将实践中产生的诸多政府信息公开例外予以涵盖和归类。通过修改条例，构建起适合我国国情的政府信息公开例外体系并从体系的高度针对其中不同例外所遇问题进行修改。
关键词：政府信息公开；政府信息公开例外；不予公开；个人隐私
13.完善我国动产担保的新路径探索（下）
作者：云晋升；彭诚信（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：动产抵押制度作为我国法定的非占有式担保亟待完善，其一方面无法回应实践中的需求，另一方面也未能顺应动产担保改革的国际潮流。国内反复出现的让与担保反映出当事人降低担保物变现成本的需求，域外法中的信托制度显示出其在保护资金方面的优势。尽管让与担保与信托制度较我国动产抵押制度具有某些方面的优势，但因其缺乏公示性以及与现有制度不相融合等原因，让与担保与信托制度均无法替代我国现有的动产抵押制度。在有益功能的实现方式上，既有制度的继续改良优于引进让与担保与信托制度。我国的动产担保应致力于完善现有的动产抵押制度，通过借鉴美国UCC第9编等先进经验，并结合让与担保制度及信托制度的有益启示，应在动产抵押的公示登记、功能化路径、价金识别、实现程序等方面进行改良。
关键词：动产担保；抵押；让与担保；信托；所有权保留
【裁判案例评析】
14.不动产链条式交易中的中间省略登记
——嘉德利公司诉秦龙公司、空后广州办等国有土地使用权转让合同纠纷案评释
作者：戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：在不动产链条式交易中，是否允许最初转让人直接向最终受让人办理不动产物权转移登记，也即进行中间省略登记，有关大陆法系国家的判例与学说见解不一。我国现行民事实体法和不动产登记法不承认中间省略登记。最高人民法院的有关判决创设最终受让人对最初转让人的中间省略登记请求权，在公法和私法方面会带来很多负面后果。对于最终受让人的登记请求权，可以通过债权人代位权制度加以保护。
关键词：不动产；链条式交易；中间省略登记；土地使用权；连环买卖
【书评】
15.作为限权宪法之思想基础的有限政府理论
——《驯化利维坦：有限政府的一般理论》述评
作者：黎敏（中国政法大学法学院）
内容提要：《驯化利维坦》秉持古典自由主义思想传统，结合美国1787年宪法确立的复合共和机制，描述了经典自由-宪制所立基的政治科学理念，阐释了有限政府的权力架构原理。按照这种原理，保护个人自由与权利乃是政府权力存在的“目的”，有效实现这个目的所需要的普遍“手段”就是以纵向分权和横向分权为结构要旨的复合共和政体。作为手段的有限政府架构之所以具有普遍意义，深层原因在于它们是人类殚精竭虑地研究自身的性质即人性后总结出的约束权力的良方。只要我们承认当代中国同样存在“把权力关进笼子里”的驯化利维坦问题，人类在这个领域积累的智慧与有效历史经验就值得我国决策者重视与借鉴。
关键词：古典自由主义；复合共和制；有限政府架构；分权原理