《法学评论》2018年第2期要目 | 法宝期刊
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《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。
《法学评论》2018年第2期要目
【本期特稿】
1.污染环境罪的争议问题
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：应当以保护法益为指导解释刑法第338条规定的污染环境罪；对于经《刑法修正案(八)》修改后的污染环境罪，既不能仅采取纯粹生态学的法益论，也不能仅采取纯粹人类中心的法益论，而应采取生态学的人类中心的法益论(折衷说)；只要生态学的法益与人类中心的法益不相抵触，就需要保护生态学的法益。相对于人类中心的法益而言，污染环境罪是结果犯；但相对于生态学的法益而言，污染环境罪既可能是行为犯，也可能是结果犯，这是环境法益的复杂性决定的；相对于人类中心的法益而言，污染环境罪的基本犯大体上是抽象危险犯，但相对于生态学的法益而言，污染环境罪的基本犯则是侵害犯。污染环境罪的基本犯的责任形式只能是故意，不可能是过失，因而也不能采取混合说或者模糊罪过说。
关键词：污染环境罪；保护法益；行为构造；责任形式
2.法学研究须重温的常识和规范
——从监察体制改革中的一种提法说起
作者：童之伟（华东政法大学法律学院，法治中国建设研究中心）
内容提要：国家机关“法不禁止皆可为”之说违背宪法学常识，造成诸多后续认识问题。国家机关“法无授权不可为”，是不可动摇的宪法原则和宪法学基本常识。做宪法学研究须遵守学术规范、遵循职业逻辑。“不赞成轻易修宪”的观点本身有道理，但应该将相关主张中的刚性需求和柔性需求区别开来，分别对待。
关键词：宪法；法无授权不可为；权力并行列举法；学术规范；职业逻辑
【专论与争鸣】
3.从强契约、商谈可接受证成法律之为制度修辞
作者：谢晖（广州大学）
内容提要：社会契约论是近、现代民主法律制度的基础性观念。但如果着眼于人类历史长河来考察，社会契约可以一分为二：即前现代社会的“弱契约”和近、现代社会的“强契约”。所谓“强契约”，是建立在主体商谈基础上的契约。其可接受性，也来自主体间的商谈实践。法律既然是商谈实践的产物，是商谈共识的结果，则法律也因之获得了制度修辞的属性。所以，强契约及商谈可接受这些概念，在逻辑上为法律之为制度修辞找到了证成根据。
关键词：强契约；商谈可接受；法律；制度修辞
4.我国宪法中公民基本义务的规范分析
作者：姜秉曦（中国人民大学法学院）
内容提要：当前，由于宪法学界对现代宪法中来自不同传统、具有不同价值取向的公民义务类型存在混淆，致使公民基本义务概念常常被滥用。本文通过对我国宪法中公民基本义务概念的历史梳理，认为应当在“公民宪法义务”之下，重新界定基本义务的规范内涵，并借助法律保留原则所形成的二阶段具体化模式实现其规范效力。
关键词：基本义务；宪法义务；法治国家；基本权利限制
5.市场支配地位认定、标准必要专利与抗衡力量
作者：李剑（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：我国《反垄断法》从结构法来认定市场支配地位，依赖于市场份额推定与市场因素的综合考虑。在具体市场因素分析中，因为忽视抗衡力量所产生的制约作用，导致标准必要专利持有人事实上被自动认定具有市场支配地位。对抗衡力量因素的考虑不仅将理论视角从卖方转换到了买方，而且关注到上下游企业相互之间的利益依赖以及相互制约，因而能够更为全面地分析和认定市场支配地位。抗衡力量有多种来源，具体到标准必要专利许可而言，交易的相对重要性、交易规模带来的成本节省以及专利的公开性产生的纠纷成本都是重要的考量因素。
关键词：市场支配地位；推定；标准必要专利；抗衡力量
6.新型夫妻共同财产：婚姻期间的养老金权益
作者：张荣芳（武汉大学法学院）
内容提要：养老金权益是公民老年安全的最重要保障。我国从事家务劳动的配偶离婚时只能分配另一方已经获得和应当获得的养老金以及养老保险个人账户累积的余额。这既未完整体现家务劳动的价值，也导致该群体老年安全保障缺失。养老金权益包括养老金的请求权、期待权和可期待利益，具有财产属性。婚姻关系存续期间获得的养老金权益凝聚了夫妻双方共同劳动，是夫妻老年生活安全的物质保障，具有我国法定夫妻共同财产的特点，应作为新型夫妻共同财产纳入分配范围。鉴于养老金权益的特点，其范围应限定在夫妻关系存续期间因缴纳保费或者累积工龄对应的部分权益。养老金的功能和性质决定应建构离婚养老金分配制度，为分配权利人建立独立的养老金账户。为保证该制度顺畅运行，应对我国社会保险法进行局部调整。
关键词：养老金权益；财产属性；夫妻共同财产；离婚养老金分割
7.侵害祭奠利益之侵权责任
作者：张红（中南财经政法大学）
内容提要：祭奠利益植根于中华传统文化，系重要人格法益，应纳入一般人格权的保护范围。对其保护立法阙如，祭奠习惯多为定纷止争的依据。在祭奠开始时，治丧人负有报丧义务，但逝者遗愿可为免责事由。在确定遗体等归属时，首应遵守逝者遗愿，依习惯第一顺位管理人为逝者配偶，其他同顺位近亲属采“多数决”确定管理人。侵害祭奠利益的精神损害赔偿数额经法官自由裁量确定，以慰抚为主，补助、处罚为辅；在各省指导数额久未更新的情形下，宜酌情通货膨胀等因素以更富弹性地发挥精神损害赔偿之诸项功能。
关键词：祭奠利益；一般人格权；侵权责任；民俗习惯；民法法源
【热点透视】
8.检察官惩戒委员会的职能定位及其实现
——兼论国家监察体制改革背景下司法责任追究的独立性
作者：葛琳（最高人民检察院检察理论研究所）
内容提要：我国检察官惩戒委员会应当被定位为对检察官惩戒享有事实认定权的惩戒审议机构，具备专业性、合议性和审议范围有限性三个特征，承载着实现公正惩戒与履职保障的多重功能。检察官惩戒委员要发挥制度功能需要解决来自内外两方面的冲突：一个是监察体制改革的影响，一个是实践中试点探索对惩戒委员会功能定位的偏离。外部冲突需从理论梳理和有效衔接方面入手解决，内部冲突需要根据职能定位初衷从制度建构细节上予以矫正。
关键词：检察官惩戒委员会；司法责任；履职保障；专业性；合议性；审议范围的有限性
9.网络诽谤案件中“通知
——移除”规则的合宪性调控
作者：郑海平（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：我国现行《侵权责任法》第36条所确立的“通知-移除”规则在适用于网络诽谤案件时，容易对公民的言论自由和监督权造成侵害。主要原因在于，在此种规则之下，网络平台提供者为了避免承担责任，往往倾向于对网络用户的言论进行过度审查，导致许多从法律上来看并不一定构成诽谤的言论也被移除。本文主张，虽然我国目前尚未建立比较完善的违宪审查机制，但立法和司法机关依然应该尝试通过其他途径对“通知-移除”规则进行合宪性调控：在第36条尚未修改的情况下，法院在网络诽谤案件中适用该项规则时，应当对其中的一些关键内容(比如“实施侵权行为”、“知道”、“必要措施”等)进行合宪性解释；同时，立法机关也应该对现行“通知-移除”规则加以修改或补充，以便使其更加符合宪法保障言论自由和监督权的意旨。
关键词：网络诽谤；“通知-移除”规则；言论自由；监督权；合宪性解释
10.大数据环境下侵犯公民个人信息罪法益的应然转向
作者：敬力嘉（武汉大学法学院，德国弗莱堡大学法学院）
内容提要：按照我国《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪规定的行为类型，侵害公民个人信息所造成的危害结果兼具个体性与公共性。但公民个人信息是被侵害的对象而非法益，厘清本罪法益才能明确本罪的入罪标准。大数据环境下，信息自决权是公民个人应享有的新型的宪法层面的具体人格权。将本罪法益构建为作为个人法益的信息自决权，或者作为公共法益、不具备实质内涵的信息安全，都不能明确本罪的处罚范围。侵犯公民个人信息罪所保护的法益，是具备实质权利内涵的集体法益，具体为信息专有权，也就是法定主体对于所占有个人信息的处分权限。通过对信息专有权的刑法保护，可以实现对作为宪法法益的信息自决权的间接保护。未来国家立法应当将本罪拆分为“非法获取公民个人信息罪”与“非法提供或出售公民个人信息罪”，以信息专有权为核心，进一步完善公民个人信息刑法保护的规范体系，完成从安全本位向权利本位的优雅转身。
关键词：大数据环境；公民个人信息；信息自决权；信息专有权；本位转变
【立法研究】
11.《民法典》应如何规定所有权
——《物权法》“所有权”编之完善
作者：温世扬（中南财经政法大学法学院）
内容提要：各国立法例中“所有权”编的体系结构大致有“客体模式”、“事项模式”和“综合模式”，其主要差异在于不动产相邻关系的立法定位和所有权的取得与丧失等方面。以“三分法”为“所有权”编的结构主线并非一种理想模式，我国物权法“所有权”编可采取一种融合“一元论”与“三分法”的所有权立法体系构建模式。“所有权”编应将先占、添附、时效取得纳入所有权取得方式，对拾得遗失物采取“拾得人取得所有权主义”，并对相邻关系制度予以完善。
关键词：民法典；所有权；体系结构；制度完善
12.民法典编纂中产品责任制度的完善
作者：周友军（北京航空航天大学法学院）
内容提要：在我国民法典侵权责任编立法中，应当设专章集中规定产品责任制度，并对现有的产品责任制度予以完善。尤其是要将《产品质量法》中规定的部分产品责任制度纳入民法典之中，以实现法典中心主义。另外，该制度具体的完善建议主要包括：完善“产品”的概念并明确其范围、完善“产品缺陷”的概念和认定标准、明确产品责任的主体原则上限于生产者、完善产品责任的免责事由、明确违反产品跟踪观察义务的责任是过错责任、考虑合同法与侵权法的协调以完善相关规则。
关键词：产品责任；产品缺陷；产品跟踪观察义务
13.论我国刑法各罪设定上的“过度类型化”
作者：王志远（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：刑法各罪的类型化设定过程，不是对象的事实性白描，而是对其意义规范的评价性阐释过程。这一原则在逻辑上允许立法者根据特定规范目的和现实需要，将同质行为分立设罪。我国现行刑法分则当中“同质分立”现象非常普遍，引发了一定的实践难题。其中，“罪质消融”“多元身份主体共同犯罪定性难题”可以借助刑法解释或者其他方面的制度性完善予以解决，而“评价不充分问题”却是实质上的立法论难题。就其本质而言，“同质分立”忽视了具有统领作用的整体性范畴，属于立法上的类型化过度。根据“只有有效维护社会主体的行为规范，才能够更为有效地保护法益”这样的刑法基本立场，为有效予以规范，立法者应当以行为的“一般社会生活意义”为基准，对过度分立的罪名予以统合。
关键词：同质分立；规整目的；类型化过度；社会生活意义
【环球视野】
14.论联合国“功能相关绝对豁免”困境及应对
——以海地霍乱案为视角
作者：魏妩媚（北京大学法学院）
内容提要：功能必要是联合国的豁免基础，严格来说它只包含进行自由裁量做出政策决断的行为。实践中联合国享有的是“功能相关绝对豁免”，又未设立适当救济机制，造成正当性困境。潘基文2016年的“道德责任”声明，是对海地霍乱受害者行侵权救济之实，实际上构成对联合国豁免的一种演进。道德责任既能维护联合国的独立，又对受害者予以救济，可能成为今后联合国应对大规模侵权案件的一般模式。
关键词：功能必要；绝对豁免；自由裁量功能例外；替代性救济；道德责任
15.“一带一路”争端解决机制创新研究
——国际法与比较法的视角
作者：廖丽（国家高端智库武汉大学国际法研究所）
内容提要：在法治化的进程中，“一带一路”沿线国家因贸易、投资、知识产权、金融、税务等难免会产生争端，如何妥善处理这些争端是事关“一带一路”争端解决机制法治化的关键。倘若“一带一路”选择既有的争端解决机制，则可以以WTO贸易争端解决机制和ICSID投资仲裁机制为基础，辅以双边协定，灵活运用外交手段解决“一带一路”争端。倘若构建新的多元纠纷解决中心，则需要在坚持共商共建共享原则的基础上，以磋商、调解、仲裁和诉讼为主要争端解决方式，先行构建“一带一路”调解中心、商事仲裁中心和投资仲裁中心，逐步打造完善的“一带一路”多元纠纷解决中心。“一带一路”争端解决机制的构建需要中国与“一带一路”沿线国家立足于原有国际争端解决机制，构建创新性争端解决机制，并结合国内司法机制，形成预防与解决相结合，双边与多边联动，国际与国内互补的符合新时代国际法治要求的争端解决机制。
关键词：“一带一路”；争端解决；模式构建；国际法治
【生态文明与环境法治】
16.重罚主义背景下的合作型环境法：模式、机制与实效
作者：邓可祝（重庆大学西部环境资源法制建设研究中心，安徽工业大学公共管理与法学院）
内容提要：目前我国环境法不断强化企业环境违法责任，体现了重罚主义思想，是威慑型环境法的具体运用。但威慑型环境法具有成本高、对抗性强的缺陷。随着企业社会责任理论、治理理论、合作性司法理论的兴起，环境治理越来越重视通过合作来实现环境善治，合作型环境法因此应运而生。合作型环境法重视不同主体之间的合作，利用非强制性机制来促进环境治理，在最小成本的基础上实现环境保护效益的最大化。合作型环境法的实效关系到其正当性，环境合作降低了环境治理成本、改进了治理方式，提高了环境治理的绩效，当然，也应重视威慑在促进合作方面的作用，同时加强对环境合作的监督，以确保环境保护的绩效。
关键词：重罚主义；威慑型环境法；合作型环境法；模式；机制；实效
【实务评析】
17.公诉案件立案功能论
——以公安机关为视角
作者：马婷婷（西南政法大学，广东警官学院法学研究所）
内容提要：刑事案件立案制度源于前苏联刑事诉讼法，其最初功能是限制侦查行为的启动、实现诉讼分流。经我国移植，立案功能逐渐扩展，具备了实体性功能、程序性功能和社会管理功能。但是，基于程序规律、规范设置及外部考核影响，出现了程序性功能虚置、实体性功能弱化和社会管理功能异化的问题。对前苏联和俄罗斯刑事程序启动的历史及规范加以分析，结合我国自身情况，可以通过转化立案程序性功能、对立案条件进行限缩解释、改革不合理的量化考核标准等方法，对公诉案件的立案功能进行重构。
关键词：刑事立案；立案功能；立案标准；本土化