《中国法学》2018年第2期要目 | 法宝期刊
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《中国法学》2018年第2期要目
【特稿】
1.坚持依规治党
作者：宋功德（中央办公厅法规局）
内容提要：坚持依规治党，事关党长期执政和国家长治久安。在新时代中国特色社会主义战略布局中，依规治党是党的领导与党的建设、管党治党与制度建设、治理与法治、党内法规与国家法律等若干重大主题的交汇点，一通百顺、一堵百塞。坚持依规治党，要学习贯彻习近平依规治党思想，治党必依党规、党规必成体系、立规必重质量、执规必动真格，全方位推进党内法规制度建设。
关键词：习近平依规治党思想；依法执政；党内法规；从严治党
【本期聚焦：新时代司法改革相关问题研究】
2.审判委员会制度改革路径实证研究
作者：徐向华课题组：徐向华；石俏伟；张宇；林彦；卢飏（上海交通大学；上海市第二中级人民法院；上海市杨浦区人民法院；上海交通大学凯原法学院；贵州省高级人民法院研究室）
内容提要：审委会“讨论案件并决议”的类审判职能因其非亲历性和不可追责性等缺陷而饱受争议并成为历次司法改革的重点攻坚对象。规范分析表明，由于法律设计和司法解释未能一以贯之，该项职能在实践中渐趋泛化和错位。实证研究显示，人员组成的高行政性与讨论议题的重影响性，使得审委会更倾向于保障政治安全和社会稳定；而大量讨论个案，不仅影响其宏观职能的发挥，易成为司法责任的黑洞，而且把控案件质量的实际作用并非如愿。长远看，改革路径在于还权赋能，通过逐步取消审判职权，全面强化指导功能，实现审判权完整回归合议庭和独任庭，重塑审委会作为审判中的咨询者和规则制定中的决策者两大角色。这一变革应在法制框架下分“三步走”平稳实现，再通过修法予以固化并推广。
关键词：审判委员会；司法体制改革；审判权
3.论司法责任制综合配套改革
作者：张智辉（湖南大学）
内容提要：司法责任制既是上一轮司法改革的重要内容，也是新一轮司法改革需要进一步完善的重点。本文分析了从错案责任追究到司法责任制近20年改革的实践，强调司法责任制改革只有综合配套地推进才会具有生命力；运用马克思主义基本原理论证了司法改革必须综合配套的理论根据，并就综合配套改革理论的具体内涵进行了分析；对新一轮司法改革中全面落实司法责任制应当重点解决的问题，提出了建设性意见。
关键词：司法改革；司法责任制；综合配套
4.检察指导案例效力研究
作者：万春（最高人民检察院检察委员会、法律政策研究室）
内容提要：检察指导案例不同于法律和司法解释，检察指导案例效力应定位于“原则上应当参照”，并具有事实上的约束力。当前制约检察指导案例效力实现的因素在于对检察指导案例效力认识存在偏差，对检察指导案例效力实现途径把握不够深刻，检察指导案例数量、质量、体系化亟待加强，等等。强化检察指导案例效力实现，需要根据检察指导案例类型不同，寻找契合检察职能特点的适用路径，并以提升检察指导案例质量为突破，强化内生动力，加强对检察指导案例的立法体认和配套制度建设，从外在方面促进检察指导案例效力发挥。
关键词：检察指导案例；参照适用；制约因素；效力发挥
【学术专论】
5.论中国古代的德法共治
作者：张晋藩（中国政法大学）
内容提要：习近平同志在十九大报告中再次提出“坚持以德治国和依法治国相结合”的论断，本文从中国法制历史的实际出发，结合儒、法两家关于德治与法治的学说，介绍了以德化民的历史功用；同时，阐述了管仲“以法治国”的提出和法家法治学说的发展历程，指出法治工具论的价值取向及其局限性。本文还着重介绍德法互补、共治的发展进程，以周初“明德慎罚”为德法共治的发端，以两汉“德主刑辅”为德法共治的发展阶段，以唐代“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”为德法共治的定型阶段，借以说明德法共治的阶段性和一贯性，进而论证德法互补、共治是历史发展必然性的规律，从而为建设社会主义的法治强国提供借鉴。
关键词：德治；法治；以德化民；以法治国；德法共治
6.网络社会法律治理与技术治理的二元共治
作者：郑智航（山东大学法学院）
内容提要：互联网通过虚拟技术使人们实现了一种独特的在线生存的基本样态。它扩大了人们的社会互动范围，改变了人们的交往形式，形成了网络社会独特的时空观、权力观和人际观。中国当下坚持的集权主义、行为主义和国家主权的网络治理逻辑，正在受到技术的严峻挑战。网络技术逐步生成了一种网络自主空间，并形成了一套以技术编码和自治伦理为主的技术治理方式。技术治理方式区别于以国家为核心的法律治理方式，甚至在某些场合对法律治理方式产生制约。人们需要运用法律蕴含的价值和法律治理的有关手段，对技术治理进行有效归化。技术治理水平的提升，又为法律治理手段、边界和治理结构的调整提供动力和可持续的约束力。正确处理法律治理与技术治理之间的关系，形成二元共治结构，是提升中国网络治理水平和能力的前提。
关键词：网络社会；法律治理；代码规制；技术归化
7.司法审查图景中行政协议主体的适格
作者：陈无风（浙江财经大学）
内容提要：审查行政协议行政机关方的权利能力和行为能力主要视其是否有相应的订约权。对订约权的判断分两个层次进行：有无对订约权的直接规定；是否有协议事项上的行政管理职权，容许性如何。实务中对行政协议适格主体的判断因立法不一等原因存有争议，须注意不能因行政主管部门的主管权而否认一级政府的订约权。行政协议诉讼中依传统的被告确定规则，往往出现被告与协议签约方分离，与合同相对性原理不符，并有以被告转换技术消解协议行为主体资格缺陷问题，宜引入民法上事后追认等观念作为缓解理论与实务紧张关系的解释进路。
关键词：行政协议；主体资格；诉讼主体；法律效力
8.刑法中行为论的新展开
作者：李世阳（浙江大学光华法学院）
内容提要：行为论的演进历史就是犯罪论的发展历史，然而，过分注重行为论对于犯罪论的演绎作用并赋予行为论过多的功能，反而使行为论本身走向萎缩与崩溃。行为论中应当完成的主要任务是将值得纳入刑法评价范围的行为从案件事实中选取出来，以作为犯罪论的判断对象，即发挥作为界限要素的功能。当被选取的行为数量为复数时，还必须进而考察应当将其作分断处理还是统合处理。据此，行为论就可以通过行为特定论以及一体的行为论被重新激活。行为的特定论承担着发挥行为作为界限要素的功能；一体的行为论承担着在体系性思考与问题性思考之间切换的功能。本文尝试以规范的社会行为论选定刑法中的行为，以实现行为的特定化，进而探讨一体的行为论对于构成要件该当性、违法性、有责性、罪数论的辐射意义。
关键词：规范的社会行为论；行为的特定论；一体的行为论；犯罪论；罪数论
9.论民事诉讼文书样式实例评注研究的引领功用
作者：杨凯（华中师范大学法学院）
内容提要：结合当前民事裁判文书说理不充分的现实困境，以法律评注研究在中国民事司法实践中的应用为研究对象，通过分析民事诉讼裁判文书说理不充分的深层次原因，将司法案例研究和法律评注研究方法与强化民事裁判文书说理改革相结合，倡导司法案例研究和法律评注研究相结合的民事诉讼文书样式实例评注研究方法。提出通过民事诉讼文书样式实例评注研究范式的本土化路径与方法研究，探寻文书样式和裁判要旨对民事诉讼案件审判中的诉讼行为、诉讼程序、案件管理、法律解释、法律适用等的规范性指引作用，进一步拓宽强化民事裁判文书说理的文书制作、写作与创作思路，寻求提升民事裁判文书判决充分说理的司法职业技能培育方法。进而论证推行法官员额制改革、司法责任制改革和审判权力运行制度改革后，司法综合配套改革应当如何引领民事诉讼裁判文书说理机制改革的发展方向。
关键词：文书样式；法律评注；裁判要旨；规则指引
【立法与司法研究】
10.死刑适用的规范论标准
作者：冯军（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：刑事法官只有掌握并且运用规范论的立场来适用死刑，才能消弭我国目前在死刑适用上遇到的困境和产生的乱象。“罪行极其严重”是指行为人的犯罪行为及其造成的危害后果在违法性和有责性上都极其严重，要根据刑法分则中配置死刑的条文所描述的罪状，参照刑法分则中把死刑作为绝对确定的法定刑来配置的条文所描述的罪状，综合判断行为人的犯罪行为是否属于“罪行极其严重”；要从《刑法》第50条第1款关于死刑缓期执行期间执行死刑的规定中推导出“不是必须立即执行”的条件，即，如果应当被判处死刑的犯罪分子确实不存在再次实施情节恶劣的故意犯罪的危险，对他就“不是必须立即执行”死刑；但是，如果行为人在犯下某一应当判处死刑的极其严重的罪行之后，又犯下另一情节恶劣的故意犯罪的，对他就“必须立即执行”死刑。
关键词：死刑适用标准；规范论；罪行极其严重
11.破产程序中的税法问题研究
作者：徐阳光（中国人民大学法学院）
内容提要：破产法主要立足于社会利益，以公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益为己任；税法侧重于国家利益，以规范税收征缴行为和保障国家财政收入、保护纳税人合法权益为目标。系统解决两法之间的冲突，从法理念层面分析，破产程序宜界定为课税特区，征税权力应谨慎介入并作必要调适，实现破产法与税法规则的互认；税收债权宜定性为破产债权，征税机关的民事诉讼主体资格应得到破产法的承认，“公权力行政”与“私经济行政”之区分原理可做理论依据；税收优先权规则在破产程序中的运用，既要解决解释论上的“税收”界定问题，也要关注立法论上的权益冲突平衡问题；征税权力在破产程序中的实体法与程序法层面的限缩，体现了破产法的特殊性与税法之人文性。
关键词：破产清算；破产重整；课税特区；税收优先权；征税权力
【案例研究】
12.以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果
作者：陈永强（中国计量大学法学院）
内容提要：以买卖合同担保借贷债务的，《民间借贷司法解释》第24条规定应按借贷审理，其隐含的解释路径是“名为买卖，实为借贷”，似未肯定买卖合同的效力。“汤龙案”及之后的一些案例提出了不同于第24条的裁判路径，并限制了该条的适用。学理上，买卖型担保是一种契约担保，不能解释为传统的“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等，亦有别于物权性的让与担保。其契约担保方式并不违反法律强制性规定，应为有效。解释论上，买卖型担保有别于以物抵债，兼具债法效力和担保效力，须综合适用借贷、买卖、担保之相关规定。借贷合同与买卖合同之间，两债并存，买受人享有履行选择权。立法论上，应建立清算规则，于所有权移转请求权得以实现时对标的物进行评估与清算。买卖型担保无优先效力，不能对抗第三人，但若已经预告登记，则其所有权移转请求权应具有优先效力，且仍应对标的物价额与债务额进行清算，并将超出债务额部分返还债务人。
关键词：买卖型担保；代物清偿；清算；民间借贷
【争鸣】
13.形式与实质之争：税法视域的检讨
作者：汤洁茵（中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：实质课税原则引发的税法形式与实质之争包括三个层面，即抽象税收构成要件基于经济价值还是法律形式予以确立、税法应当作形式抑或实质解释以及经济活动的私法形式还是经济实质将作为税收构成要件符合性判断的事实基础。实质的探求固然可以在一定程度上实现个案的正义，但脱离形式束缚的实质正义必定是随机和偶然的，不符合税收法定主义的要求。形式主义在税法上依然有其独有的价值，是确保税法的确定性和可预测性价值实现的逻辑前提，也是确保税法权威的必然要求。立法者在确立抽象税收构成要件时，尽管把握用以评价税收负担能力的经济活动的事实核心可以与私法有所不同，但确立“事实要件”仍应当最大限度地承接私法形式，以确保“法统一秩序”的实现。
关键词：法律形式主义；实质课税；税收构成要件；税法解释；事实判定
14.国家治理体系视角下党内法规研究的基础概念辨析
作者：王伟国（中国法学会党内法规研究中心）
内容提要：随着党的建设新的伟大工程深入推进，党内法规学日益成为一门显学。但是，与传统的法学学科相比，党内法规学仍处于起步阶段，党内法规理论研究还主要在浅层次徘徊。围绕党内法规研究存在着认识混乱甚至误读或曲解，这不仅阻碍了党内法规研究的进展，也在一定程度上影响了对党内法规制度建设和依法治国成效的认识与评价。对党内法规研究涉及的基础概念进行辨析，不仅有助于澄清模糊认识，也有助于领会中国共产党治党治国的实践逻辑、制度逻辑。为此，必须以准确把握国家治理体系中以党的主张为统领的政策制度体系、以党章为统领的党内法规制度体系和以宪法为统领的国家法律制度体系等三套关键性制度体系为理论前提，以党内法规制度建设的发展状况为实践依据，厘清党的主张、党内法规、党内规范性文件、党规、党内规矩、党的纪律等基础概念。
关键词：国家治理体系；党内法规；规范性文件；党的主张
15.实行犯的对象错误与教唆犯的归责问题
作者：柏浪涛（华东师范大学法学院）
内容提要：我国通说认为，实行犯因对象错误而制造的错误结果一概能够归责于教唆犯，这种结论过于绝对。该问题需从客观归责与主观归责两个维度审查。客观归责的实现不等于主观归责的实现。在主观归责领域，传统错误论的分析路径存在“绕路”之嫌，教唆犯不构成对象错误；“遵守指示”标准难以证立；数量错误说不能合理回应屠杀说。关于故意归责，计划实现理论与风险故意理论均存在不足。故意归责的实现，不仅要求认识到危险的创设，还要求认识到危险的实现。前者属于“知晓”，后者属于“设想”。教唆犯虽然对预定目标之外的不特定人创设了伴随危险，但采取了消除危险的措施，导致教唆犯在“知晓”与“设想”层面不符合故意要求，那么错误结果不能归责于教唆犯。
关键词：对象错误；打击错误；教唆犯；实行犯；故意归责