《法学》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。
《法学》2018年第4期要目
1.论著作权法对人工智能生成成果的保护
——作为邻接权的数据处理者权之证立
作者：陶乾（中国政法大学法律硕士学院）
内容提要：人工智能的生成成果是人工智能程序在人类参与度极低的情况下基于数据和算法通过自主学习和建模所自动生成的内容，并非人类以人工智能为工具进行的个性化表达。如果认定其为作品会违背传统的著作权法理论。然而，为人工智能的生成成果提供一定程度的著作权法保护具有必要性。鉴于人工智能生成成果的保护价值与邻接权制度的价值相契合，可将人工智能生成成果作为广义上的邻接权之客体。在我国《著作权法》上设立一项由产生数据的程序或设备的使用权人享有的对数据成果的“数据处理者权”，不仅能够破解目前人工智能生成成果的法律保护困境，而且可以为解决大数据时代有关数据权属及利用的法律问题提供思路。
关键词：人工智能生成成果；邻接权；数据成果；数据处理者权
2.自动驾驶汽车的交通事故侵权责任
作者：郑志峰（西南政法大学民商法学院，西南政法大学人工智能法律研究院）
内容提要：伴随人工智能技术的迅猛发展，自动驾驶时代正在到来。一方面，自动驾驶技术能够大幅降低交通事故的发生、缓解交通拥堵、增强人们的移动性、提升时间利用效率，具有极大的社会价值；另一方面，自动驾驶汽车并非绝对安全，由此引发交通事故侵权责任承担的难题。在自动驾驶取代人工驾驶后，以人类驾驶者驾驶行为为中心构建的现行交通事故侵权责任制度难以继续适用，亟待更新责任规则。在兼顾鼓励技术革新与救济受害人的原则下，应积极利用“黑匣子”等技术判别事故发生时汽车究竟是处于人工驾驶模式还是处于自动驾驶模式，以便合理地界定各方责任。对于自动驾驶模式下发生的交通事故侵权，无论是从自动驾驶汽车运行原理考察，还是从侵权法的救济与预防目标来看，抑或从自动驾驶产业的自身发展状况出发，均应由制造商一方承担产品责任。同时，为及时高效地救济受害人，助力自动驾驶产业的发展与繁荣，还应充分发挥责任保险制度的作用。
关键词：自动驾驶汽车；交通事故侵权责任；产品责任；责任保险
3.国际法的存在与遵守义务的根据
——作为探究刑法制定根据的一点成果
作者：【日】西原春夫（文）；王昭武（译）（日本早稻田大学；苏州大学王健法学院）
内容提要：与刑法相同，国际法也面临着“为什么需要国际法”这一根本性问题。刑法与刑罚的最深层次的存在根据是人“对所有的欲求”，由于国内法与国际法的本质区别在于适用对象的不同，因而这一理念可以同样适用于以“主权国家”为适用对象的国际法。亦即，国际法的存在根据是“各个主权国家对利益保护的欲求”。在即将到来的人工智能时代，我们可以以该理论为基础在东亚确立新的国际法秩序，并尝试以中国的思想为中心，创建能够替代“西洋近代”价值观的新的世界观。
关键词：法治；依法治国；人的欲求；刑法的存在根据；国际法秩序；人工智能
4.刑法教义学视野下法益原则的畛域
作者：高巍（云南大学法学院）
内容提要：法益原则有批判立法的功能，也有指导构成要件解释的功能。在刑法教义学领域，法益原则不能推导出抽象危险为抽象危险犯的构成要件要素，因为法益原则缺乏构成要件要素的体系性定位，也不能依据不成文构成要素理论提供支撑，更不能基于个案正义破坏法的安定性。在违法判断阶段，法益原则缺乏成为违法阻却事由的体系定位，且不能借助法益原则扩张超法规的违法阻却事由的范围。因此，刑法教义学领域中的法益原则应当以方法论上的法益概念为基础，通过对具体案件的构成要件要素进行合目的性的解释，以实现指导构成要件解释的功能。具体到抽象危险犯中，法益原则可以通过对不同侵害法益类型的厘定和识别，实现对抽象危险犯的既有构成要件要素进行合目的性的解释的机能。
关键词：法益原则；刑法教义学；抽象危险犯；构成要件要素
5.行政处罚应当设置“从重情节”
作者：张淑芳（上海财经大学）
内容提要：我国行政处罚法设立了行政处罚的“从轻情节”而未设立“从重情节”。无论从轻还是从重情节，都是行政主体对行政处罚的合理运用，不能将行政处罚的从重情节与行政权行使的不当性等同起来。未设置从重情节往往导致执法和审判难以把握处罚尺度。在立法已设置“从轻情节”的情形下，再设置“从重情节”能使立法更加规范，使处罚适用周延，使处罚制度均衡，使处罚操作科学。
关键词：行政处罚；从轻情节；从重情节
6.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护
作者：王全兴；王茜（上海财经大学法学院）
内容提要：面对“互联网+”和平台经济给劳动法理论带来的挑战，仍有必要并且能够从劳动力与生产资料（劳动条件）相结合的本质来认识和判断“网约工”的劳动用工形式。较之于西方国家在福特制转向后福特制背景下所形成的劳动法保护手段分层分类配置而保护范围不断扩宽的模式，我国现阶段“网约工”劳动关系认定问题陷入困境的关键性原因在于劳动法现行保护模式的不足，即保护手段缺少分层分类且保护范围偏窄。基于人格从属性到组织从属性再到经济从属性的内涵演变和外延扩宽思路，反思我国劳动关系认定的实践，并受境外劳动者保护的三元框架和采用多元且可选择的指标系列认定劳动关系的启示，我们需要从应然立法设计与当前现实应对两个维度来解决“网约工”权益保护问题。应然立法设计的任务在于，按照非典型劳动关系、准从属性独立劳动、独立劳动的分类，针对“网约工”的特殊需求，构建由劳动法、民法和社会保险法所组合的法律保护体系。当前的现实应对重点是，适度从宽认定劳动关系且谨慎选择保护手段，强化平台企业的责任，并创新工会组织形式和工作机制。
关键词：网约工；劳动用工形式；劳动关系；权益保护；劳动法
7.《周礼》所确立的诉讼程序考论
作者：程政举（河南财经政政法大学）
内容提要：《周礼》将狱讼案件分为刑罪案件和非刑罪案件两种。刑罪案件在听审程序上原则上实行两审制。刑罪案件一般由乡士、遂士、县士、方士初审，在查清事实、厘情罪名后在法定期间内将案卷材料、囚证等送交司寇，司寇在朝士的主持下在群士、群吏等官吏的参与下集体讨论议决；重大的刑罪案件在判决作出前，还需征询群臣、群吏和万民的意见。小的刑罪案件由乡士、遂士、县士、方士专决，当事人不服乡士、遂士、县士、讶士专决的案件可在一定期间内向司寇乞鞫。非刑罪案件的诉讼程序具有听审主体多元、诉讼程序的非程式性和一审制等特点。
关键词：《周礼》；诉讼程序；刑罪程序；非刑罪程序
8.论公共管制权
——构成社会法核心范畴的新型国家权力
作者：钱叶芳（浙江财经大学法学院）
内容提要：现代国家干预从立法权干预开始，随后发展为管制权干预，并从微观规制演化至宏观调节。公共管制权具有历史的动态的正当性，并获得了多学科的理论支撑。公共管制权的演变打破了传统公法与私法的二元法律结构，构成了第三法域社会法的核心范畴，并使得私法社会化、公法社会化与社会法之间的界分成为可能。国家经济社会职能不能以政治职能的方式去执行，这是中外历史给出的经验和教训。我国将管制经济社会的法律一并交与政治行政系统执行，行政管理权与公共管制权不分，或许是迄今体制改革效果不彰的根本原因。法学界应当抛弃地盘意识，深入三元法律结构理论的研究，推动国家的职能分离从而真正实现国家活动的法治化。
关键词：公共管制权；新型国家权力；第三法域；独立管制机构；国家职能分离
9.审判委员会制度改革的类型化方案
作者：方乐（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院、江苏高校区域法治发展协同创新中心、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心）
内容提要：“差异化”既是各级各地法院审判委员会工作机制的基本特征，也是审判委员会制度在实践运行中所整体呈现出的现实状态。这虽然反映出不同的法院对于审判委员会制度有着不同的利益诉求，但这并非审判委员会制度改革所需解决的关键问题。因各个法院内部利益诉求的矛盾冲突所导致的审判委员会制度运行的不确定性以及由此造成的法院审判权内部运行秩序混乱，才是审判委员会制度实践所展示的最大风险。审判委员会制度运行的问题并不是每个法院之间存在差异，而在于一个法院内存有明显的差异。要充分发挥审判委员会的制度功能，就必须要忽视这种整体上的差异性，转而通过建构类型性的、差异化制度和机制来消除审判权运行的不确定性，通过“差异差异化”的方式来使得制度运行得以规范化。
关键词：审判委员会；制度角色；差异化；类型化；司法改革
10.三重场域下中国基层法官离职类型探讨
作者：徐清（浙江大学光华法学院）
内容提要：通过对基层法官为何离职这一组织现象的层层剖析，勾勒出当下中国基层法官日常生活中身处的三重场域及其生存状况。受到权力场域和社会场域的交互影响，司法场域中的基层法官只能拥有“有限”的司法判断权，既需要面对来自权力场域中的日常政治，又需要考虑并解决深嵌于社会场域中的各种人情世故，陷于法律人、公务员和社会人三种身份的定位混乱。相关调研分析表明，权力场域主导下的基层法官在行动中分别表现出了三种不同的角色和离职类型，分别是权力持有型法官的高原型离职、权力依附型法官的瓶颈型离职以及通常不会选择离职的权力边缘型法官。
关键词：法官；法官离职；法官角色；场域；基层法院
11.我国商事登记豁免制度的构建
作者：肖海军（湖南大学法学院）
内容提要：我国的商事登记制度改革应当从总体制度模式入手，改现行严格强制登记主义为强制登记主义与任意登记主义相结合，即在整体上将具规模、持续、稳定的营业（包括新型业态的营业）纳入法定商事登记范围的同时，将小规模、不持续、不稳定的民间营业之商事登记选择权交由营业当事人自主决定，由其根据自己的营业意愿与预期目标在进行利益权衡后作出自由选择。因此，我国未来统一商事登记制度的构建应在总体延续并坚持强制登记主义及制度的前提下，适度引入任意登记主义及制度，创设商事登记豁免制度。
关键词：商事登记；营业自由；强制登记主义；豁免登记；小规模商人
12.资管产品增值税的纳税人之辨
——兼论增值税的形式主义
作者：汤洁茵（中国社会科学院大学政法学院）
内容提要：营业税改征增值税全面完成后，国家税务总局明确了资管产品业务运营过程中发生的增值税应税行为以管理人为纳税人。作为税负转嫁的间接税，增值税在确定纳税人资格时并不必如所得税那般须以实际受益人作为纳税人。尽管管理人“以自己的名义”为资管资产的管理和处分，但将管理人作为增值税的纳税人会导致抵扣链条的断裂，增加各当事人的增值税负担，在根本上有违增值税的中性要求。其实，对资管产品项目而言，其下财产具有集合性与独立性，项目投资活动具有存续性和盈利性，已具备增值税纳税人之主体资格，应当以资管产品项目本身作为独立的纳税人，管理人应仅为其代表机构，以项目的名义履行纳税义务。
关键词：资管产品；信托；增值税；间接税；纳税人
13.论比特币的法律属性
——从HashFast管理人诉Marc Lowe案谈起
作者：赵磊（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：货币起源于物物交换，经济发展、相关科学技术创新对货币形式的变化起着决定性作用。货币形式不是谁的主观选择，而是在科学技术、经济发展水平影响下适应其所处时代交易方式的客观结果。货币形式的总体发展趋势是“脱实向虚”，比特币等数字货币的出现是大数据时代交易形式变革的必然结果。私人货币只在具有“货币认同”的群体内或者当事人之间，可以等同于法定货币，进而依照货币来处理当事人之间的权利义务关系。如果当事人之间对私人货币不存在“货币认同”，则可视其为一种无形资产，按照财产法规则处理。在不存在虚构事实、隐瞒信息以及当事人未履行告知义务的前提下，比特币涉及到的法律问题属于私法上的自我责任范畴。
关键词：比特币；属性；财产；货币认同
14.网络服务提供者刑事责任的类型化思考
作者：杨彩霞（华中师范大学）
内容提要：在当前网络犯罪的高压态势之下，基于利益平衡观念部分强化网络服务提供者的刑事法义务逐渐成为各国发展的趋势。然而即便我国刑法作了共犯正犯化的突破规定，司法实践仍陷入争议不绝和乏例可陈的困局。其根源在于立法、理论和实践缺少对于网络服务提供者的类型关注，对于“网络服务提供者”这一基础又缺乏普通认同定义的概念，应当由试图确切定义转向现象描述，在对其做广义理解的基础上，借鉴国外有关做法，宜以服务类型标准为主，辅之以服务对象与服务方式标准，将其区分为“为自己信息提供服务者”和“为他人信息提供服务者”，其中后者又包括网络接入服务提供者、网络信息定位服务提供者、网络存储服务提供者和网络平台服务提供者。由于不同类型的网络服务提供者对网络信息的管控能力以及与违法网络用户的紧密程度不同，在维护网络秩序中所可能发挥的作用亦不同，因此应构建一套类型齐全、结构合理、轻重有序的义务体系，进而在明确各自义务范围的基础上明晰其可能承担的刑事责任模式与边界。
关键词：类型化思维；网络服务提供者；监管能力；义务设定；技术中立；责任模式
15.监督过失型渎职犯罪的因果关系判断
作者：易益典（华东政法大学）
内容提要：监督过失型渎职犯罪最重要的特点是有他人的行为介入和主要以不作为为表现形式，其因果关系体现为间接形态，认识上常常出现一些误区。这些误区集中表现为把犯罪因果关系和行为人的认识能力联系在一起，夸大因果关系在犯罪体系中的地位，停留在简单决定论的因果关系认识上。置于监督过失理论框架下，强调间接因果关系是监督过失型渎职犯罪的因果关系基础，采用形式符合性、充分关联性和中断性认定方法，是判断监督过失型渎职犯罪因果关系成立与否的基本路径。
关键词：监督过失型渎职；因果关系；认识误区；判断路径
16.农村承包土地经营权的破产处置
作者：刘冰（北京师范大学法学院）
内容提要：农村承包土地经营权是一种复合型权利，兼具社会性和财产性双重价值，在破产中处置土地经营权的财产价值，常常受到社会性价值的掣肘，致使土地经营权的社会性价值与破产法的立法宗旨之间形成冲突。土地经营权的流转趋势不可阻挡，以农业企业或农民专业合作社为经营主体，引导农民以土地经营权出资的过程中，应当尊重市场在资源配置中的决定作用。市场经营充满风险，当其经营陷入危机引入破产制度解决债务问题时，需要妥善处置土地经营权社会性价值与破产法立法宗旨的矛盾。建议给予以土地经营权出资的农民附条件的优先权和选择权，优先权和选择权的设置是有偿且自愿的，在农民遭遇投资失败导致失去土地时，可以行使优先权或选择权重新购回土地。
关键词：农村承包土地；经营权；破产处置；双重价值