《法律科学》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《法律科学》是由西北政法大学主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。《法律科学》主要发表法学学术理论文章，辟有法律文化与法律价值、法律思维与法律方法、人权与法制、部门法理学、法制现代化、法律制度探微、法学新问题研究、域外法评、长安法史、立法研究、法律实践等栏目，注重学术性、专业性、知识性。本刊列入中文核心期刊、法律类核心期刊、中文社科常用期刊、法学类最重要的核心期刊、中文社会科学引文索引来源期刊（CSSCI）。
《法律科学》2018年第4期要目
1.新时代伟大社会革命的宪法保障
作者：公丕祥（南京师范大学法学院）
内容提要：现行《宪法》第五个修正案，把中共十九大确定的重大理论观点和重大方针政策载入国家根本大法，将习近平新时代中国特色社会主义思想确立为党和国家必须长期坚持的指导思想，为新时代伟大社会革命提供了理论指南；在现行《宪法》总纲中增写“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”的重要内容，借以强化新时代伟大社会革命的根本政治保证；基于对中国特色社会主义进入新时代的新的社会历史条件之深刻把握，完善了中国特色社会主义事业总体布局的宪法表述，确证了新时代中国现代化的战略安排和战略目标，昭示了新时代伟大社会革命的战略方向，因而是新时代伟大社会革命的根本法治保障，在当代中国宪法发展史上具有里程碑的重大意义。
关键词：新时代；伟大社会革命；宪法修正案；宪法保障
2.晚清制定民法典的始末及史鉴意义
作者：张晋藩（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：晚清修律期间，制定了《大清民律 草案》，这是中国历史上第一部独立的民法草案。在制定的过程中，既进行了舆论宣传，也开展了民事习惯法的调查，但由于时间匆促，一些重要的民事习惯法并未融入草案当中。这部民律草案以西方民法为依据，与中国的固有民法进行了必要的整合，虽不尽如人意，但它是中国民事立法史的开篇之作，它所提供的经验与史鉴意义值得重视。
关键词：民法；民律；商律；《大清民律草案》
3.论司法公开的价值取向
——对《人民法院报》409篇报道及评论的分析
作者：钱弘道；肖建飞（浙江大学光华法学院；新疆大学法学院）
内容提要：以《人民法院报》409篇司法公开主题报道及评论为分析样本，从如下两个角度分析：形式体裁分析旨在考察样本文章的版面分布、报道内容、文章作者、报道地域、被报道对象审级、文章体裁及公共交流等问题；目的策略分析旨在考察样本文章的价值取向，通过诉诸政治权威、“四权”保护、信息技术、统计数据等策略，样本文章突出强调司法公开的作用和效果。司法公开报道的展示性与宣传性特征明显，但同时目标群体定位失准影响关注度，重复报道影响新闻性，竞相公开导致信号失灵，实际效用应成为报道的重心。
关键词：司法公开；人民法院报；展示性；宣传性
4.论人工智能时代法律场景的变迁
作者：齐延平（山东大学法学院）
内容提要：人工智能与非国家权力叠加，进一步加剧了国家功能变迁，政治国家中心主义开始衰退。“个人”已经并将继续深入地被“智能利维坦”客体化，“人-人”关系模式转化为“人-技术-人”关系模式，催生新的社会结构形成，国家与非国家力量、法律与算法、伦理与技术开始同构新秩序。自由和权利的主要威胁将是横向上的非国家力量而不再是纵向上的国家权力。法律场景发生深刻变化，需要重建“善”的维度，以平衡“权利优先”论；需要在法律技术意义上迎回的“义务本位”，以矫正“权利本位”， 解决“权利失能”问题。
关键词：人工智能； 智能利维坦；场景变迁；权利失能
5.人工智能时代我国刑罚体系重构的法理基础
作者：刘宪权（ 华东政法大学法律学院）
内容提要：在人工智能时代，智能机器人有可能具有辨认能力和控制能力，智能机器人在设计和编制的程序范围外实施了严重危害社会的行为，理应受到刑罚处罚。我国现有刑罚体系是由生命刑、自由刑、财产刑和权利刑构成，刑罚处罚对象及刑罚处罚方式均无法也不能涵括智能机器人。重构我国刑罚体系并将智能机器人纳入刑罚处罚的范围符合刑罚的目的，同时也符合人工智能时代发展的需要且并未违背基本法理。建议增设能够适用于智能机器人的删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚处罚方式，并在条件成熟时增设适用于智能机器人的财产刑或者权利刑等刑罚处罚方式。将智能机器人纳入刑罚处罚的范围，本质上是将智能机器人作为社会成员资格的承认，这是由其参与人类生产生活的程度、所处的经济社会地位所决定的。
关键词：人工智能；智能机器人；刑罚体系；权利刑
6.体育赛事网络实时转播法律保护困境及其对策研究
作者：赵双阁；艾岚（ 河北经贸大学文化与传播学院；河北经贸大学学报编辑部）
内容提要：体育赛事直播节目诉讼纠纷中，对体育赛事保护是分析这类案件的源头。体育赛事的“转播权”并非著作权法中的“转播权”，在性质上属于企业权利的一种，其只能源于法律规定，不能出自各种体育协会章程，除非有相关法律授权于章程。根据我国著作权法保护“选择或编排”创造性的规定，体育赛事直播节目在整体定性上既非影视作品又非录像制品，应属于汇编作品。当然，司法中的困境不仅仅体现于对该类节目的不同定性，而且还体现在立法方面的不足，因为不管该类节目被认定为作品，还是录像制品，包括从信号角度保护，现行著作权法的“广播权”“网络信息传播权”“其他权利”“广播组织权”等都无法对网络实时转播行为进行很好规范。因此，在“技术中立原则”基础上，创设“向公众传播权”与扩展“广播组织权”，成为有效保护网络实时转播的现实选择。
关键词：体育赛事；网络实时转播；广播权；网络信息传播权
7.强制猥亵、侮辱罪构成要件的法教义学分析
——基于原型范畴理论的研究
作者：王政勋（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：强制猥亵、侮辱罪的构成要件包含着强烈的道德评价、体现了浓厚的价值判断，其语义具有游移性、模糊性、抽象性，属于原型范畴。对其进行解释时，首先应当确定“猥亵”的典型原型、核心事实；对属于非典型原型的差的样本，应首先考查行为是否侵害了被害人的性羞耻心、性自主权及社会风化，在此基础上，在事实和规范之间进行解释论循环；对于和典型原型相似度极低的更差的样本，应考察其实质的危害性，结合言外语境、大众期待来确定其刑法意义。
关键词：强制猥亵、侮辱罪；原型范畴；法益侵害性；解释论循环
8.论不能犯的不可罚性
作者：何龙（清华大学法学院）
内容提要：不能犯的不可罚性主要是围绕着危险的判断展开的，包括对危险概念的理解以及危险性的判定。危险有无是纯客观判断，但事实危险向刑法危险的转换属于规范判断。在判断的客观性、确定性、稳定性以及统一性方面，科学法则标准具有无法比拟的优势；在保证判断的客观性、妥善处理认识错误以及共犯从属性等方面，“行为时存在的所有客观事实”标准也有独到可取之处；危险的“结果性”以及特殊判断构造，决定了危险的判断时点只能采取“裁判时”标准。在具体判断路径上，应采用修正的假定事实标准，且该标准同时适用于方法不能和客体不能，不允许通过行为时点代替客体进行假定性置换，也无须并用“对被害法益的现实危险的不具备”来说明客体不能成立不能犯。
关键词：不能犯；未遂犯；危险；修正的客观危险说；假定事实
9.民事证明责任本质的再认识
——以《民事诉讼法》第112条为分析对象
作者：李浩（南京师范大学法学院）
内容提要：证明责任制度是现代司法制度的有机组成部分。理论界对证明责任本质的认识经历了从主观证明责任到客观证明责任的深化。主观证明责任从当事人的视角解释证明责任，将这一制度解释为当事人就所主张的事实向法院提供证据进行证明的责任，客观证明责任从裁判者的视角解释证明责任，把这一制度解释为法官在适用法律过程中用于克服要件事实真伪不明的裁判规则。法官适用《民事诉讼法》第112条处置疑似虚假诉讼案件，是法官主动提出可能是虚假诉讼的假设，然后依职权收集证据进行确认，如果最终是否为虚假诉讼无法确定，法官就不能适用第112条驳回诉讼请求并对当事人进行制裁。这表明法官适用了证明责任的裁判规则，同时也表明证明责任可以与当事人的主张无关、与当事人提供证据的责任无关。正是在这一过程中，证明责任的本质得到了充分体现。
关键词：《民诉法》第112条；主观证明责任；客观证明责任；证明责任本质
10.刑事司法证明中的专门知识：从权力支配到认知偏差
作者：谢澍（ 中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：2012年《刑事诉讼法》根据鉴定活动的本质特征作出多处修改。但在司法实践中，“鉴定结论”到“鉴定意见”的转变并未带来实质的符号权力减让，“有专门知识的人”之意见呈现进退维谷的尴尬，相关角色定位混乱。实践乱象的背后，是“以印证为中心的整体主义证明模式”所承载的“知识-权力”话语与“认知-行为”理论所产生的交织与耦合。刑事司法场域的微观权力网络之中，知识与权力的互动需要由“支配-被支配关系”转向“互动关系”，并在降低法官认知流畅度的同时，提示其启动理性认知系统对感性认知行为进行监控与修正。
关键词：刑事司法证明；鉴定意见；有专门知识的人；知识权力；认知行为
11.公司法人格否认制度“入典”的正当性质疑
——兼评《民法总则》“法人章”的立法技术
作者：薛波（中南大学法学院）
内容提要：《民法总则》第83条第2款规定，营利法人出资人滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。该款是《公司法》第20条公司法人格否认制度的“沿用”和“承袭”，亦是《民法总则》“法人章”运用“复制”《公司法》立法技术的微观著例。从历史起源、域外立法、制度适用、司法运用等诸视角分析，公司法人格否认在《公司法》中就属于一项“极为特殊”的判例法制度，仅仅是有限责任和公司独立人格的补充和完善。公司法人格否认制度与《民法总则》所承载的私法“体系化”和“科学化”功能相悖。《民法总则》“法人章”在条文构造上运用“复制”《公司法》规范的做法，可能成为《公司法》制度创新的障碍，亦会造成规范适用上的冲突。
关键词：民法总则；公司法人格否认；正当性
12.诉讼时效正当理由和中断事由的重构
作者：冯洁语（南京大学法学院）
内容提要：时效中断事由的设置应该符合时效的正当理由。我国对于时效正当理由的传统认识深受前苏联民法学说影响，是多元的时效正当理由。此种学说并未脱离萨维尼19世纪中期对时效正当性的认识。随着时效具体制度的发展，尤其是随着时效届满的效力从胜诉权消灭到抗辩权发生的变化、时效强制性的变化，时效正当理由和时效具体制度之间存在矛盾。为了去除此种矛盾，需在抗辩权发生主义的基础上，重构时效正当理由，时效制度是为了避免债务人免于不安定的法律地位，并在此基础上维护债之关系存续，体现了两种利益的协调。此两种利益在时效中断中，体现为权利行使型中断和债务承认型中断，在此基础上进一步重构中断事由。
关键词：正当理由；抗辩权发生；时效中断
13.论“违约方获益”之归属
作者：陈凌云（西北政法大学民商法学院）
内容提要：在故意违约情由中，违约获益会超过其违约损害赔偿责任，违约方权衡后会选择承担责任而拒绝履行合同，此时守约方所获救济是不充分的。投机性故意违约行为并不能促进效率，不仅破坏了对方的期待和信赖，也摧毁了契约精神与合同的道德基础，潜移默化影响市场整体交易秩序。因此应剥夺故意违约行为所获利益，并赔偿给受损的相对方。
关键词：违约获益；效率违约；威慑性；获益赔偿责任
14.涉外民商事审判中外国判例的适用问题研究
作者：孙尚鸿（西北政法大学国际法学院）
内容提要：在涉外审判实践中，如判例属于依冲突规范所援引之外国法律渊源之一时，受案法院对外国法的援引自然包括判例在内。此外出于争议解决的需要，在某些程序性事项上，也可能涉及外国判例适用的问题。在外国判例适用中，首先应该确立适当的方法路径以查明有关判例的内容，对有关判例加以解读梳理，探究蕴含于“裁判理由”和“附随意见”之中的先例规则；进而通过演绎归纳和类推推理等裁判方法，将有关外国判例援引适用于跨国民商事案件争议解决之中。明确有关援引外国判例方法路径和裁判方法的适当应用，对提升我国受案法院跨国民商事案件争议解决水平大有裨益。
关键词：涉外审判；先例；外国判例的查明；外国判例的适用；裁判方法
15.司法实践需要何种指导性案例
——以指导性案例24号为分析对象
作者：孙光宁（山东大学威海法学院）
内容提要：指导性案例获得司法实践的肯定，主要表现为在裁判文书中获得直接引述。统计数据表明，指导性案例24号被直接引述的次数最多。虽然该案例裁判要点提供的实体规则有着一定内在缺陷，但是能够满足当下相关司法实践的需要。指导性案例24号获得高频引述的具体原因是多方面的，包括针对实务中普遍存在的特定法律漏洞，裁判要点非常明确具体，法官对裁判要点进行了不少扩展，以及其他诉讼参与人积极提出参照要求等等。这些原因既为最高人民法院将来遴选指导性案例提供了参考标准，更是司法实践需要的、指导性案例类型的特征。但是，这种高频援引的背后还有不少隐患需要引起注意：遴选指导性案例应当尽量避免裁判要点中包含过大争议的实体规则；裁判要点的内容应逐步转向概括基本案情；防止法官对指导性案例进行过度扩展；提升法官主动适用指导性案例的积极性等等。指导性案例不应以引用频次作为评价实践效果唯一标准，也不应仅仅满足当下司法实践的需要。最高人民法院应当注重通过指导性案例提供创新性规则，引领司法实践的发展方向。
关键词：指导性案例；裁判要点；法律漏洞
16.论知识产权损害赔偿中侵权获利的分摊方法
作者：刘晓（上海大学法学院）
内容提要：确定侵权获利的最大困难在于确定侵权行为对侵权人利润的贡献比例或分摊比例。中国法院主要采用定性分析法对侵权获利进行分摊，分摊的结果具有很大的不确定性。应采用经济学上的净收益大小作为评价优劣和完善建议的标准，具体采用成本收益分析法。在满足各自适用条件的情况下，侵权获利的分摊方法从优到劣依次为：替代品比较法、消费者调查法、量化比例法和定性分析法。建议中国综合采用上述4种侵权获利的分摊方法。
关键词：侵权获利；替代品比较；消费者调查；量化比例
17.专利侵权获利赔偿中因果关系的认定
作者：徐小奔（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：专利损害赔偿的范围以因果关系为分析工具，在侵权专利产品的市场获利总额中析出某一具体专利技术的贡献比例是异常困难的。在法律因果关系理论的背景下，相当因果关系说突破了条件因果关系说的价值无涉性，允许法官在因果关系的判断中介入主观的价值裁量。如此，在侵权人获利的总额中析出涉案专利的贡献比例是基于法律目的考量的主观判断。在因果关系框架内主观认定贡献比例，应当考虑“预防侵权人侵权、鼓励权利人维权”的司法政策，通过证明责任的合理分配来降低权利人的维权风险、增强侵权人的违法成本。故而，应在法律规范上改变我国现在的侵权获利赔偿的侵权利润分摊法的计算规则，采用侵权成本扣除法，即可逐步提高侵权获利赔偿规则的司法适用率，使知识产权损害赔偿更加具有确定性与合理性。
关键词：侵权获利赔偿；专利贡献率；相当因果关系
18.德国法中的专利侵权损害赔偿计算
——以德国《专利法》第139条与德国《民事诉讼法》第287条为中心
作者：胡晶晶（西南政法大学民商法学院）
内容提要：我国《专利法》第四次修改中，“举证难”被认为是专利保护亟待解决的问题。司法实践中，《专利法》第65条第1款所提供的三种计算方式（实际损失、侵权获利、合理许可费）的适用率远低于法定赔偿，直接原因即在于“举证难”。在德国，法官同样运用类似的三种方式来处理专利侵权案件中的损害赔偿额确定问题，但并未遭遇无法适用的困境。相反，这三种方式在德国相关实践中表现得既富弹性又不失逻辑性，主要得益于两种法技术的运用。一是广义的“法律推定”。逸失利益与侵权获利乃可推翻的法律推定，合理许可费乃不可推翻的法律推定。由此，损害事实的证明负担从专利权人转向侵权人，相当因果关系的证明得以简略。二是德国《民事诉讼法》第287条“赔偿额确定制度”。该制度旨在缓和第286条“自由心证”对损害范围所要求的证明高度。当事人对于损害范围的证明无须达到具体的程度，证明损害的发生以及大致范围即完成了证明责任，就损害范围事实形成内心确信，在此基础上法官得以行使自由裁量权确定具体的赔偿额。
关键词：逸失利益；侵权获利；合理许可费；法律推定；赔偿额确定制度