秦前红：监察法理解和适用的若干难点问题 | 法宝推荐
以下文章来源于武大大海一舟
【作者】秦前红，武汉大学法学院教授，教育部“长江学者”特聘教授。
【来源】武大大海一舟（whuqinqianhong），本文原载《人民法治•法律实施》2018年第三四期合刊。
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《中华人民共和国监察法》（以下简称监察法）已于2018年3月20日第十三届全国人民代表大会第一次会议上通过，从而为这项涉及全局的重大政治体制改革和已经全面展开的监察实践提供了重要的法律支撑。由于监察改革是一项前所未有的重大改革，因此监察立法的制度设计除了要总结、固化试点经验外，其他有关制度的安排不过是沙盘推演。这种推演可能与真正的实践严丝合缝，亦可能与千变万化的监察实践相差万里，故理想的立法方式是宜粗不宜细，这是一种至为重要的立法智慧，否则太过具体细化的立法安排若不合时宜，便会透支法律权威，束缚实践的手脚。但过于原则、粗犷的立法可能因过多的空缺或留白而不能强力指引实践，甚至造成实践的困扰。
以笔者有限的理解能力和对监察实践的不完全了解，笔者认为下述有关问题是亟需破解的法适用难点问题。
第一、监察的对象除了行使国家公权力的公职人员，到底还包括那些人员？按照对监察法的整全解释，笔者认为从理论的逻辑而言，每个中国公民甚至外国人都可能成为监察对象。其理据在于：1）、监察法第15条已明确规定是“对下列公职人员和有关人员进行监察”。既然该法条将公职人员与其他人员并列，那么立法原意的上“其他人员”就不是公职人员。具体言之，监察法第十五条所规定的“国有企业管理人员”、“基层群众自治组织中从事管理的人员”等就不是真正意义的国家公职人员。2）、监察法第22条规定“对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。”由于各个具体犯罪的涉案人员因具体案情不同而各有不同，因此监察法第15条规定范围之外的其他人均有可能成为监察对象。3）、监察法第34条第2款规定：“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。”该规定也拓宽了监察的对象范围。对此，我们必须惕然警然的是，防止因立法的不周延或者解释的开放性，而造成监察范围的宽大无边、监察权力的毫无边界。
需要进一步研究的是，监察法并未直接规定共青团、工会、妇联、法学会、律师协会等组织的相关人员是否属于监察对象。从法解释的技术而言，如何根据监察法的第15条获得科学、合理的答案，是需要解决的一个问题。
第二，监察机构和监察人员的派驻或者派出中的若干法律问题。按照监察法第12条之规定，各级监察委员会可以向本级中国共产党机关、国家机关、法律法规授权或者委托管理公共事务的组织和单位以及所管辖的行政区域、国有企业等派驻或者派出监察机构、监察专员。监察法第13条规定，派驻或者派出的监察专员根据授权，按照管理权限依法对公职人员进行监督，提出监察建议，依法对公职人员进行调查、处置。上述法条所指派驻机构名称如何确定，派驻或派出具体方式是什么？对派驻机构的授权方式是普遍的规则授权，还是具体的临时授权？监察法的有关表述都是原则性的，缺乏实操性。更进一步而论，第13条所指派驻机构、派出人员的管理权限到底是一级监察委所拥有的12项调查处置权的全部，还是只享有部分权限。对财产比较严厉的调查处置措施比如查封、扣押、冻结，对人身严厉限制的留置措施，派驻机构、派出人员是否均不享有相关权限？派驻机构、派出人员如何既能充分履职，完成监察法赋予之使命，又能因时制宜、因地制宜，尊重不同部门不同领域的运行规律，比如对法院、检察院中公职人员的监察，不妨碍法院、检察院独立行使职权，对大学中有关人员的监察，不妨碍大学的办学自由、学术研究自由，对人大有关公职人员的监察，不动摇人民代表大会制度的重要地位等，这些都亟待在实践中探索总结。在没有充分把握之前，监察机构当戒急用缓，保持权力行使的谦抑。
第三，监察机关能否监察人大代表？对此，监察法并没有做出具体规定。中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室主持编写的《中华人民共和国监察法释义》也仅提到可以对人民代表大会及其常务委员机关公务员可以监察。包括：（1）县级以上各级人民代表大会常务委员会领导人员，乡、镇人民代表大会主席、副主席；（2）县级以上各级人民代表大会常务委员会工作机构和办事机构的工作人员；（3）各级人民代表大会专门委员会办事机构的工作人员。这里也并没有提及人大代表。按照代议机构自治的一般原理，国外或境外的监察机构一般不把代议机构的议员纳入监察范围，但由于中国5级人大代表绝大多数都是兼职人大代表，如果一刀切地将人大代表排除出监察范围，会使监察范围出现一个大的缺口。如果将人大代表完全纳入，则必须理论上解释人大代表是否具有公职人员身份，还要考量监察人大代表可能对人大制度本身带来的消极影响，以及如果监察人大代表并对人大代表采取留置措施时，是否要遵循宪法、代表法对人大代表的特别人身保障程序？还要考虑一旦对人大代表执纪、执法监察或者职务犯罪调查时，是否要启动程序，剥夺人大代表的任职资格等问题。近年来，各级人大会议举行期间，纪委部门均派出会风巡视小组，这对提高人大代表的参政议政意识，保障会议的顺利进行无疑发挥了一定的作用，但另一方面，这个问题是否可由人大自身成立独立的纪律惩戒机构、健全完善人大代表参会制度来解决？纪检监察部门深度介入人大会议事项，与监察法不直接规定监察人大代表的立法意旨似乎并不完全契合。
第四，司法体制改革的一项重要制度设计，乃是设立法官纪律惩戒委员会、检察官纪律惩戒委员会，以便按照司法规律来设计司法责任制度。当下已经展开的向法院、检察院派驻监察机构活动，如何与司法改革的设计保持良性协调，监察派驻机构如何与法院、检察院的纪律惩戒机构兼容，或者让监察派驻机构很好地嵌入法院、检察院中去，是一个值得研究的重大问题。
第五、监察法第8条规定了国家监察委员会主任的任期限制，即“每届任期同全国人民代表大会任期相同，连续任职不得超过两届。”但监察法第9条却仅规定“地方各级监察委员会每届任期同本级人民代表大会任期相同”，并没有规定相应的连选连任限制。这里的立法意图是什么？需要有关权威解释机关做出说明。实践中还出现因各种原因监委会主任任期未满即改任他职情况，相应的原任监察委员会的辞职程序，新任监察委员会主任的任命程序均需要明确规定。
第六、监察法第53条规定了各级人大对监察委员会和监察人员的监督方式是“各级人民代表大会的常务委员会听取和审议本级监察委员会的专项工作报告，组织执法检查；”县级以上各级人民代表大会及其常务委员会举行会议时，人民代表大会代表或者常务委员会组成人员可以依照法律规定的程序，就监察工作中的有关问题提出询问或者质询。”本条所列举的人大监督监察委的手段是否包括或者是排除了《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》所规定的其他监督手段，比如规范性文件备案审查、特定问题调查、撤职等，监督法与监察法在法适用中的具体位阶关系和衔接都需要具体研究。
第七、监察法第67条规定，监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿。我国现有的国家赔偿包括行政赔偿和刑事司法赔偿两种形式，而监察机关被定位为“既不是行政机关，又不是司法机关。”上述两种国家赔偿制度无法与监察赔偿兼容，这需要尽快通过法律解释或者立法修改的方式解决上述矛盾。进而言之，是另行单独确定“监察赔偿”，还是分别参照“刑事赔偿”和“行政赔偿”来处理？还有如何合理确定“监察赔偿”的赔偿范围、赔偿程序？比如因纪委监察合署办公，同时行使职务犯罪调查、执法、执纪等职权，那么在执纪过程中产生的损害，是否得将党的纪委机关列为赔偿义务机关？等等，这些问题均值得研究。
第八、监察法没有规定追诉时效制度，未来若监察机关办理的监察案件超出了我国刑法规定的追诉时效，而监察机关坚持向检察机关移送起诉的，检察机关、审判机关如何处理？这在法理上似乎没有任何问题，但实际处理过程中会让审判机关、检察机关承受巨大压力。
第九、检察院、法院的案件管辖通常是以地域管辖为主的原则，而监察机关的案件管辖主要按照与身份级别相适应的属人管辖原则。这会导致逻辑上可能出现，具有很高等级级别的监察机关办理的案件，最后只是交由基层检察院提起公诉，由基层法院来进行刑事审判。由此而产生的办案程序衔接问题，比如检察院退回调查，法院要求庭上质证甚至启动非法证据排除，律师要求调取有关被告人（被调查人）有罪无罪、罪重罪轻的全部证据等等，都需要细化的制度规定。
第十、监察法第25条规定：“查封、扣押的财务、文件经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除查封、扣押，予以退还。”，但由于监察法并未明确规定监察机关的办案期限，因此如何使监察机关对企业、社会组织、公民个人的财产限制保持在适当限度内，符合比例原则、正当程序原则，也需要细化的法律规定。
第十一、监察机关是否应该拥有监察法规制定权、法律议案提起权和合宪性审查的提请权？在我国宪制架构下，原有的中央国家机关都有广义的立法权，即国家军事委员会可以制定军事法规，两高可以出台司法解释，全国人大及其常委会可以制定法律，若不赋予国家监察委员会监察法规制定权，这既与国家监察委员会的宪制地位不符，也使因监察法本身制定的简约带来的具体因应性的不足无法及时解决，同时还造成将一切监察活动纳入法治化轨道的目标难以完全落地。另外，监察法第3条规定：“各级监察委员会……开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”监察机关维护宪法和法律的尊严的具体途径是什么？理论上除了通过监察活动，敦促所有国家机关、社会组织和个人遵守宪法和法律，维护宪法权威外，是否还应按照立法法的安排，给予监察机关法律案的提起权和合宪性审查的提请权，其实是制度设计的应然之意。
第十二、正在审议中的刑事诉讼法修改草案将司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民民主权利、损害司法公正的犯罪的侦查权重新赋予检察院。从此两种不同的职务犯罪，一种由监察委调查，不是刑诉法调整，律师不得介入，一种由检察院侦查，由刑事诉讼法调整，律师可以依法介入。这是一种富有深意的制度竞赛安排。两种不同制度进路的表现优劣与否？或许关乎未来相关制度的重新整合与调适。当然，实质相似的两种权力却归属于不同的名义之下，个中法理如何圆融，其实值得研究。更为值得关注的，乃是各级监察人员，若利用职权实施非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，是否应本着权力制约和相对均衡的原则，交由检察院来立案侦查？
第十三、按照监察法的规定，监察人员有客观全面收集证据的义务，但并未规定监察机关有向司法机关全面移送证据的义务。若监察机关并未全面移送时，律师依法行使辩护权利时，可否直接向监察机关申请调集证据，或者可否提出申请，经由法院、检察院来调集相关证据，亦需充分研究相关的程序制度问题。
第十四、监察法第十八条规定：“监察机关行使监督调查职权，有权依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据。”如何理解此条款，关涉监察机关的权力边界和行使权力的程序正当性。如果此条被解读为监察委仅仅依凭反腐败的主观想象，无需个案的客观关联，即可随意启动任何调查，那任何人的权利空间不过是纸糊的篱笆遮挡而已。
本文旨在提出问题并非提出解决问题的药方。因为上述问题有些或许本来无解，有些问题只能在实践中进一步展开后，才能找到应对的方案。总而言之，宪法和监察法之下的监察机关是一个职权广泛的强力机关，但这个机关应该有权力边界，应该遵循正当法律程序行使职权，应该接受富有实效的、严密的监督，这些都是未来监察制度完善中的重大问题。一项全新的改革既要给予其必要的试错空间，又要随时勒紧法律的缰绳，以防止因制度缝隙太大而导致出现结构性的风险。