《法学论坛》2018年第3期要目 | 法宝期刊
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《法学论坛》2018年第3期要目
1.新中国宪法政治发展的回顾与展望
作者：肖金明（山东大学法学院）
内容提要：1949-1954年立宪活动体现了民主共和精神，新中国临时宪法和第一部宪法为宪法政治奠定了精神和制度基础，确立了新中国宪法政治发展轨道；改革开放塑造了1982年宪法实事求是、与时俱进的风格，现行宪法始终保持着改革特征和现代化趋势。改革开放四十年来，以宪法修改为主要方式推进宪法进步和发展，适应了改革开放和社会主义现代化建设的需要；中共十九大确认中国特色社会主义进入新的历史方位，确立了实现中华民族伟大复兴中国梦的奋斗目标，现行宪法正在步入一个全新的发展阶段。总结近七十年来中国宪法政治建设的经验教训，尤其是改革开放四十年来宪法政治建设成就和发展规律，特别是中共十八大以来中国宪法理论、制度和实践创新成果，以习近平新时代宪法思想为指导，以现行宪法第五次修改为起点，面向实现中华民族伟大复兴中国梦的目标，实现改革宪法向复兴宪法的飞跃，是新时代中国特色社会主义宪法政治发展的必由之路。
关键词：宪法史；改革开放；新时代；宪法自信；复兴宪法
2.2018年修宪与中国新宪法秩序的重构
作者：范进学（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：2018年修宪对于宪法的指导思想、国体、政体、宪法实施监督机构、党国核心领导体制都作出了或多或少的重构与整合，在某种意义上说，1982年宪法确立的宪法秩序进入了一个“新宪法秩序”的时代。新宪法秩序对于中国与人类未来的发展具有深远的影响，为中国未来“党政一体”的新政改革提供了宪法基础，为探索出一条中国特色宪法实施之路提供了制度选择，为党和国家确立的总体目标的实现提供了根本法保障，为解决人类问题贡献了中国智慧与中国方案；随着中国特色社会主义新时代下修宪所建构的中国新宪法秩序的确立，中国宪法学研究将面临着一系列新课题、新挑战，当然也面临着宪法学研究中国性的新机遇。如何立足于新宪法秩序，探索出具有中国特色的宪法学理论研究体系与方法论体系，将是时代向中国宪法学研究者提出的新课题。
关键词：宪法修改；新宪法秩序；宪法学研究；影响
3.宪法总纲条款的性质与效力
作者：王锴；刘犇昊（北京航空航天大学法学院）
内容提要：宪法总纲条款占据了我国宪法的近四分之一，并成为历次修宪的主要对象。宪法总纲条款的最大特征是具有纲领性，即规定了一种国家未来要实现的目标，在德国法上被称为国家目标规定。国家目标规定不同于基本权利，它高度依赖立法的中介与形成。同时，它保护的不是个人利益，而是公共利益。但是，国家目标规定仍然对于国家机关具有法律约束力，对于立法机关来说，国家目标规定赋予其一种立法义务去规定实现国家目标的方式。对于行政机关和司法机关，国家目标规定主要提供了一种解释标准。国家目标规定的规范性体现为两方面，一是作为具体规范的标准和界限，二是作为立法者的行为要求。前者表现为针对立法作为的合宪性审查（即立法违反了国家目标规定），后者表现为针对立法不作为的合宪性审查（即立法没有履行或者没有平等地履行国家目标规定所课予的立法作为义务）。
关键词：宪法总纲条款；国家目标规定；基本权利；原则；立法不作为
4.《民法总则》“法律除外条款”的考察与论证
作者：马新彦；吴晓晨（吉林大学法学院）
内容提要：《民法总则》的编纂代表着中国正式迈入民法典时代。受我国多层级法律结构体系的影响，《民法总则》中设置了大量的法律除外条款，使其在补正、调整民事法律体系的同时，也为法律适用带来了难以防控的风险。法律除外条款指向条文不存在、指向条文的层级模糊抑或是指向条文与民法理念、法律位阶相背离，都是对民法体系本身的颠覆性破坏。法律除外条款是现代法治的共同经验，较之各国民法对于法律除外条款采取的谨慎、精准之态度，未来民法典对法律除外条款的设置应当以法律规范的客观确定性为逻辑前提，以法律位阶的合规性为效力指引，以民法基本理念与原理为检视标准，将法律除外条款最大程度限定于民法典体系内部，以实现民法体系的自足与完备为最终价值追求。
关键词：法律除外条款；民法理念；效力位阶；民法典
5.《民法总则》监护设立制度解释论纲
作者：满洪杰（山东大学法学院）
内容提要：《民法总则》的监护设立条文是监护制度的基础，应通过法律解释形成详尽的规则体系。监护顺序的作用应限定为自动充任效力和同等条件下的优先效力。对于监护人范围应做开放性解释，并确立自然人担任监护人的优先性，限定可担任监护人的组织类型。应缩限成年监护中遗嘱监护的适用范围，仅当被监护人无配偶、子女时才得由担任监护人的父母通过遗嘱为其指定监护人。当父母遗嘱不一致时，应以最后死亡或者行使监护权一方遗嘱为准。胎儿之父可为胎儿指定监护人，父母还可以通过遗嘱排除特定人担任监护人。被指定人有拒绝担任监护人的权利。遗嘱监护可受监护指定机关的审查。协议监护的参加人应以法律明示具有监护资格者为限，且不应受监护顺序的限制，协议结果可受监护指定机关审查。监护指定机关应遵循 “先受理者负责原则”，并同时担任临时监护人，或者由法律规定的专门组织担任临时监护人。意定监护协议应为双方法律行为，对其成立形式须有特别要求。
关键词：民法总则；监护；设立；法律解释
6.《民法总则》背景下宗教财产的归属
作者：仲崇玉（青岛科技大学法学院）
内容提要：宗教财产是指宗教组织所享有的全部财产权益，既不是公共财产，也不是私人财产。将宗教财产归属于宗教组织，对于国家来说，实质上是借助于宗教组织章程落实国家的宗教财产立法；而对宗教组织来说，则意味着其章程关于宗教财产的规定得到了国家法的规范和保护。因此，宗教财产归属机制既降低了国家立法的制定及实施成本，又保障了宗教组织内部的财产自治，是实施成本最低的宗教财产治理思路，理应是宗教财产立法的首要问题。《民法总则》对宗教活动场所法人地位的确立已经为该立法思路打下坚实基础，但新《宗教事务条例》并未科学合理地界定宗教财产的内涵、外延和归属。宗教财产只应归属于宗教组织，国家、集体和私人不宜成为宗教财产权的主体；除宗教组织章程或教义另有规定外，各宗教组织享有平等独立的财产权益。
关键词：宗教财产；归属；宗教组织；《民法总则》
7.论产品责任中的“产品”
作者：温世扬；吴昊（中南财经政法大学法学院）
内容提要：产品的法律定义是适用产品责任面临的首要问题，也是未来民法典侵权责任编产品责任章的重要规则。随着社会的发展，原有产品法律定义的规则在概念包容性与司法实操性方面受到了挑战。这就需要在检验现有规则即《产品质量法》第2条的基础上，整合所有相关单行法律法规，并站在借鉴比较法以及继承传统法律的高度，及参考现有专家立法建议稿，以确定产品法律定义的规范模式、明晰产品法律定义的内涵、梳理产品法律定义的外延，并最终形成关于产品法律定义的新规则。
关键词：规则规范模式；产品内涵；产品外延；产品类型
8.普惠金融视角下互联网金融发展之法律进路
作者：彭晓娟（信阳师范学院法学与社会学学院）
内容提要：互联网金融给中小微企业融资难带来了新的曙光。互联网金融的缘起、优势及机理与普惠金融的历史、功能及理论基础有着逻辑上的一致性，这使得二者在功能、理念和核心价值上天然契合，并得以互动发展。当前互联网金融存在的较多发展困境，如集资诈骗、信息泄露、信用违约等道德风险，如借贷限额与资金存管等运营管理类风险，金融消费者教育和保护缺失等，均需立足普惠性构建其法律进路。中期阶段的立法应以金融安全为首要价值，加强金融消费者保护立法，加紧平台的大数据征信建设，建立完善的个人信息安全保护机制，加大合规监管的落实与完善。
关键词：互联网金融；普惠金融；发展困境；法律进路
9.试论我国未来民法典中物之瑕疵担保制度的完善
作者：刘怡（大连海事大学法学院）
内容提要：我国物的瑕疵担保责任是违约责任的一部分，但并不影响该制度在合同法中的特殊地位。我国法律上关于物之瑕疵担保责任的规定存在前后矛盾，逻辑不周延等问题，应予以完善：采用“瑕疵”一词对法律规定中的相关概念进行统一，并从主观和客观两个方面明确瑕疵的认定范围和标准；标的物瑕疵需于风险转移时存在；建立瑕疵担保二级分层救济体系，第一顺位救济权利是继续履行请求权，第二顺位救济权利是减价或者合同解除任选其一；无需对瑕疵担保另行规定特殊时效。
关键词：物之瑕疵；瑕疵担保责任；独立性
10.信用证出口押汇最新法律问题研究
作者：沈四宝；蒋琪（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：信用证出口押汇是我国银行实务中在信用证议付基础上演化出的一种国际贸易融资业务，在国际上能够对应的是信用证议付，但又不等于议付。我国现行法律制度没有专门针对信用证出口押汇的法律法规，而理论界又存在不同的观点。在发生争议解决纠纷时，一方面，押汇行和申请押汇的出口商都会针对该融资行为是信用证议付还是出口押汇做有利于自己的解释；另一方面，法院对此融资行为存在不同的解读，部分法院甚至采取了回避的态度，不针对信用证出口押汇的法律性质做评论，从而出现了司法裁判的不一致和不协调问题。针对这些问题，结合最近发生的基于信用证出口押汇和议付问题而产生的司法判例，从法学的角度进行研究、评析和厘清，并在此基础上提出完善建议。
关键词：信用证出口押汇；购买说；议付说
11.新旧动能转换的法政策学分析
作者：白利寅（山东社会科学院法学研究所）
内容提要：作为关涉国计民生的治理改革和重大工程，新旧动能转换亟需法治的介入和回应，当前法学理论与实践的缺位源于传统法教义学对改革政策的研究排斥。法政策学为法学理论与实践顺畅进入新旧动能转换提供了研究立场与方法论。在明确新旧动能转换的政策主导必然性、政策与立法目标的一致性和地方治理改革的能动性之前提下，应建构新旧动能转换的法理基础、法治进路和法治目标，包括改革与法治互动融合、法与政策共生互洽以及法与政策的交互治理机制。最终实现法政策学理论与新旧动能转换实践的良性互动。
关键词：新旧动能转换；法政策学；治理改革
12.行政诉讼附带审查的宪法命题及其展开
作者：张婷（中南财经政法大学法学院）
内容提要：行政诉讼附带审查制度承载着高度期待，但拘泥于行政诉讼内部的微观制度调整，并未领会这一看似幅度不大但实属行政诉讼体制性调整的宪法意义，势必无法超脱传统行政诉讼的诸种纠葛。从宪法体制整体安排的视角，必须回应规范审查与审判逻辑的分工与嵌合、刚性的合法性判断与弹性的规则试错空间的协调、法院附带审查与规范监督体系的衔接三个宪法命题。作为制度回应，以比例原则的创造性转换为基础的合法性审查标准的多层次性构造，及对应效力规则的拓展，加强了行政诉讼与行政权的沟通，使其在作为监督者的同时能够理解行政权运行所面对的复杂情形；作为处理结果的司法建议的效力拓展，最终与依托宪法体制的规范监督体系形成有机对接，走出对附带审查制度不切实际的过高期待，亦可以以此推进这一监督体系的联动运行。
关键词：行政诉讼附带审查；宪法体制；合法性审查标准；司法建议
13.个人数据跨境流动规制的国际格局及中国应对
作者：许多奇（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：目前全球规制跨境数据流动的统一规则尚未形成，现有规则主要以欧美为首的发达国家引领。欧盟从人权保护的历史传统出发，将数据权作为一种基本人权，创建了严格限制个人数据跨境流动，以提升数据权保护水平的立法范式；美国基于其信息产业的优势地位以及对数据自由流动的依赖性，奉行以市场为主导，以行业自律为中心的个人数据保护政策，通过签订双边或多边协议，促进数据跨境，维护业已建立的“数据占有和利用”优势，获得最大的经济利益。两种规制方式在价值取向、规制路径和规制结果等方面存在巨大差异，既激烈竞争，又相互妥协和融合，构成了个人数据跨境流动规制的国际格局。在此背景下，我国的应对路径是：完善数据跨境流动立法，提升法律的可操作性；提高企业的合规遵从性，推进行业自律制度建设；大力开展国际合作，积极参与国际规则制定。
关键词：数据跨境流动；充分保护原则；安全港协议；隐私盾协议；问责制原则
14.个人信用权益保护的司法困境及其解决之道
一一以个人信用权益纠纷的司法案例（2009-2017）为研究对象
作者：张继红（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：作为个人金融信息的重要组成部分，个人信用信息以其宝贵的经济价值而备受瞩目。然而，围绕信用权是否为一项独立的民事权利，理论界存在激烈交锋，司法实践亦存在不同认识。通过2009-2017年个人信用权益纠纷司法案例进行对比分析，可以发现个人信用权益纠纷案件在案由选择、侵权主体、判决结果、侵权责任的承担方式等四个方面呈现显著差异，裁判标准不一、同案不同判、直接经济损失难以定性赔偿等问题十分突出。名誉权、姓名权、隐私权以及一般人格权之侵权责任构成要件在保护个人信用权益方面存在适用障碍，应当通过完善司法解释相关规则来填补经济损失方面的救济不足，信用权单独立法并无必要。
关键词：个人信用权益；个人信用信息；司法案例；信用权
15.无财产案件执行管理机制：困境、改革及其完善
作者：曾祥生（广东财经大学法治与经济发展研究所）
内容提要：民事执行程序中无财产可供执行的案件数量巨大，对此类案件的持续执行或退出执行，理论与实务中存在广泛争议。在当下最高人民法院提出“用两到三年基本解决执行难”进程中，对自然人无财产可供执行案件如何处理的争议比任何时候都尖锐。“退而不出”的终结本次执行程序不仅造成当事人的误解和耗费巨额执行资源，还衍生大量“僵尸债务”。为彻底解决执行难，保持社会活力，防止确无执行能力的自然人债务人被长期边缘化，应当建立对自然人无财产案件在一定期限内的持续执行制度、单独管理制度以及永久退出制度等。
关键词：强制执行 无财产案件 自然人债务 执行机制
16.论精神障碍者监护人责任险的构建
作者：关兆曦（山东大学法学院）
内容提要：在我国建立精神障碍者监护人责任险具有一定的必要性和合理性。通过对商业保险模式与政策性保险模式的比较，选择政策性保险模式更有利于实现精神障碍者监护人责任险设立之目的，这一保险模式在实践中也为部分地区所采纳。但是由于当前推广的保险制度中政府居于绝对主导地位，所以保险制度设计中潜在着监护人故意或放任损害发生的道德风险，而由监护人进行投保，规定保险公司在特殊情况下的追偿权是解决这一问题的有效措施。
关键词：精神障碍者；侵权责任；监护人责任险