《甘肃政法学院学报》2018年第3期要目 | 法宝期刊
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《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类期刊，面向国内外公开发行，双月刊。经过多年努力，本刊已成为我国法学学术交流的重要园地和平台。2004、2006年连续入选“CSSCI来源期刊”；2008、2010、2012、2017年入选“CSSCI来源期刊扩展版”（南京大学）；2009年入选“RCCSE中国核心学术期刊”（武汉大学）；2012年入选“中文核心期刊”（北京大学）。连续被评为第二届、第三届、第四届“全国百强社科学报”、“甘肃省优秀期刊”。近年来所刊文章被人大复印报刊资料全文转载率稳居全国法学类期刊前20位。
《甘肃政法学院学报》2018年第3期要目
【学术争鸣】
1.民法典编纂中的重大争论
——兼评全国人大常委会法工委两个民法典人格权编草案
作者：梁慧星（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：按照“两步走”工作方法对现行民事法律规范进行科学整理，是党中央为民法典编纂确立的基本遵循。全国人大常委会法工委出人意料地起草民法典人格权编草案，并在人大常委会换届时印发人格权编草案征求意见稿，置我国传统立法经验于不顾，且违背法律文件起草的常规。中国法学会将个别学者的意见当作法律界、法学界的普遍意见，要求民法典设立人格权编。将人格权概念与人身权、财产权概念相提并论，违反《民法总则》的规定，违背民法学常识。人格权迥异于其他民事权利，具有防御性、先在性、不可定义性、不可言说性，无法套用一般民事权利的基本构造与法律逻辑。以权利法思维制定的人格权编草案，既不能作为行为规范，也不能用作裁判规范。只有人格权侵权责任法才可能作为裁判规范发挥作用。立法者只要完善侵权责任规则、刑事责任规则，就足以保护人格权。我国民法典编纂不应重蹈《乌克兰民法典》之覆辙，应吸收发达国家立法的有益经验。
关键词：民法典编纂；人格权编草案；人格权；侵权责任；裁判规范
【法学论坛】
2.网络仇恨言论规制与表达自由的边界
作者：何志鹏；姜晨曦（吉林大学法学院）
内容提要：表达自由作为基本人权之一受到国际法与国内法的保护，为了维护稳定的社会秩序，仇恨言论必须受到法律的有效限制。信息时代的到来，网络可以为仇恨言论的传播提供便捷的途径，由此引发的仇恨犯罪、种族歧视等各方面的问题日益显现，各国法律的不同和国际条约体制的缺失亦增加了解决这一问题的难度。网络空间仇恨言论的规制，需要国际社会的共同努力。仇恨言论的应有限制，是对人权、法治的合理保护，对国家、社会的稳定具有重要意义。只有通过推动国际规则、国内法在人权保护与网络安全领域的制定及实施，才能更为高效合理地界定表达自由保护与仇恨言论规制之间的界限。
关键词：表达自由；仇恨言论；网络安全；规制；人权保护
3.规制语境下银行业垄断的问题澄清
——从经济学到法学的逻辑演进
作者：刘乃梁（重庆大学法学院）
内容提要：银行业垄断经由舆论渲染逐渐成为银行业市场化困境的完美诠释，银行业垄断的问题本质伴随其语词意义的泛滥而逐渐坠入理性的蛮荒地带。经济学学者对银行业垄断进行了较为详尽的结构主义阐释，银行业垄断的结构特征与外部性因政府干预和市场化推进而具有了鲜明的“中国特色”。然而作为一种规制标的，我们必须对银行业垄断的法学问题属性保有充分的认知。伴随反垄断规制的转型，银行业垄断的法律规制应当聚焦垄断行为，围绕金融消费者权益、市场公平竞争和社会公共利益等根本性法学命题展开法律规制的体系化探索。
关键词：银行业垄断；反垄断规制；结构主义；行为主义；法学问题
4.行政立法起草模式之协商规章制定程序研究
作者：丁延龄（山东政法学院）
内容提要：在立法研究中，人们更多关注的是立法审议和立法结果，而非决策理论，这提醒研究者注意那些更为隐蔽的权力面相，例如立法起草过程中存在的权力现象。事实上，法律草案的大部分内容都有很大的机会转化为最终的立法结果。因此，立法起草程序的设计将会直接决定立法的质量。在行政立法领域，除了各政府部门分别负责立法起草这一传统模式之外，还有委托专家（又分为政府内部的专家和政府外部的专家）立法起草模式和协商规章制定程序两种模式。通过与专家立法起草模式的比较分析，可以发现协商规章制定程序的基本理念、适用情景和程序设计，俱是为了更有效地应对现代行政立法起草对于民主性、科学性、效率性和可操作性的综合要求。
关键词：非决策；委托立法；协商规章制定程序
5.当事人适格的概念重构
——美国联邦法院的经验与启示
作者：张洪新（周口师范学院政法学院）
内容提要：当事人适格能够作为一种独立议题存在，主要发生在公法领域。当事人适格作为独立议题存在极为重要，因为如何识别出适当当事人关系到司法权力运用的正当性。作为一个规范性问题，任何一种当事人适格教义的选择，其背后必然反映着某种合目的性考量或某些价值取向，这一点构成反思进而重构传统当事人教义的基础。相比较理论学者提出的替代性方案，由于当事人适格问题涉及的是司法权力运用的条件，而不是司法权力本身，法官如何扩张诉讼资格必须受必要性原则的规制。
关键词：当事人适格；司法权力；司法克制；分权；必要性
6.“三权分置”改革视阈下的农地经营权入股
作者：陈彦晶（黑龙江大学法学院）
内容提要：目前民法学界就农地“三权分置”中经营权的性质展开了激烈的争论，争论的焦点在于作为一种新型权利的经营权应定位于用益物权还是债权性质的租赁权。民法学说研究对象上仅仅关注土地经营权的融资功能，无视其入股公司的可能性。实际上，无论农地经营权是债权还是用益物权，只要其满足可转让、可估价的特点即可作为出资投入到公司。因为农地经营权有存续期限，在商业账簿上要有所体现，并进行相应的会计摊薄处理，这一点与国有土地使用权和知识产权并无差异。农地经营权可以作为企业责任财产对外清偿，公司破产时，相比作为用益物权而言，农地经营权作为租赁权并不能够更好地保护承包权人。
关键词：三权分置；经营权；入股；会计处理；法律后果
【法律与实践】
7.驾驶培训中学员造成交通事故的“双重替代责任”
——兼论“指教型”替代责任的确立
作者：王竹；孟琪（四川大学法学院）
内容提要：“运行控制说”和“运行利益说”无法解释驾驶培训中学员造成交通事故由驾校承担替代责任的特殊法律现象。驾驶行为能力是一种特殊民事行为能力。教练员为学员造成交通事故承担的责任是基于一种介于监护关系和师徒关系之间的“指教关系”。由驾校为在驾驶培训中学员造成的交通事故承担赔偿责任，实质上是发生了两重责任的替代，第一重替代是教练员为学员的侵权行为承担指教型替代责任，第二重替代是驾校为教练员的职务行为承担替代责任。“双重替代责任”结构具有有限组合性和抗辩事由体系的层次性，并具有一定的扩展适用空间。
关键词：驾驶培训；交通事故；指教型替代责任；双重替代责任；有限组合性
8.论我国市场准入负面清单的完善
——基于草案文本限制条款的考察
作者：徐涛（上海行政学院）
内容提要：市场准入负面清单制度是我国深化经济体制改革的重要措施之一。现有草案的限制准入事项部分存在着限制准入的目的不清、覆盖的事项范围过大和措施描述不科学等问题。根据相关文件的要求，我国市场准入负面清单制度要同时实现抑制市场负面作用和避免政府过度干预的双重目的。据此，负面清单覆盖的事项范围应仅限于政府有必要予以干预的决策投资行为。同时，负面清单需在主体资格和数量控制分类的基础上整理、归纳限制措施，并根据限制目的的重要性予以选择适用。
关键词：市场准入负面清单；目的；范围；措施
9.刑事检验报告制度的实证研究
——评最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第87条
作者：涂舜；陈如超（华东政法大学；重庆高校市级刑事科学技术重点实验室、西南政法大学刑事侦查学院）
内容提要：为了回应非法定鉴定机构的鉴定人作出的专家意见在司法实践中引起的争议，最高法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第87条将该专家意见称为检验报告，并降格为法官定罪量刑的参考，而非定案的根据。通过分析相关裁判文书发现，尽管被告方不断对检验报告提出异议，且检验人几乎不出庭，但检验报告却被法官高频率采信，检验报告的功能事实上就等同于鉴定意见。司法解释话语与实践的背离，导致并非法定证据的检验报告被法官实际当作鉴定意见使用，这种使用规避了被告方对检验机构与检验人法定资质的质疑，同时也使法官放松了对检验报告的审查力度。应该消除司法解释第87条建构的检验报告与鉴定意见的话语区隔，重构与鉴定意见相同的一套规制检验报告的法律制度。
关键词：刑事司法；司法解释第87条；检验报告；制度改进
10.国际税收竞争治理与发展中国家的应对策略
作者：孔志强（华东政法大学法律学院、上海立信会计金融学院法学院）
内容提要：税收竞争是国际税收治理的重点领域。税收竞争国际治理的基本思路是国际税收协调与合作。在税收竞争国际治理中，应当坚持国际税收善治原则和公平的税收竞争原则，基本手段是税收透明和情报交换，而长期任务则是推动国际税收组织的设立。发展中国家参与国际税收竞争具有必然性，但税收竞争对其而言是一把“双刃剑”。发展中国家整体参与税收竞争国际治理的基本策略主要包括：将推行公平的税收竞争上升到各国对世义务的高度、坚持推行其有国际竞争力的税制改革、积极参与税收竞争国际治理相关规则的制定与开发以及坚持推动联合国成为国际税收竞争的协调机构。
关键词：国际税收竞争；国际税收治理；公平的税收竞争；发展中国家
【青年法苑】
11.问题与出路：最高人民法院巡回法庭接访职能的初步考察
作者：汪小棠（南京师范大学法学院）
内容提要：推动“信访中心外移”，缓解首都的“进京访”压力，是巡回法庭承担接访职能的主要出发点。从试点的初步情况看，这一目的基本实现。但巡回法庭也激发了大量的信访案件，面临巨大的接访压力，来访接待与案件审理严重失衡。过度接访的现状可能导致巡回法庭沦为最高人民法院派驻地方的“信访办”，偏离审判机构的性质，形成“接访为主、审判为辅”的运作格局，造成机构变相臃肿、制度成本升高、强化信访制度的功能变异等后果。长远而言，巡回法庭未必能使“进京访”大幅减少乃至根除。当务之急在于多措并举，大力缓解巡回法庭的接访压力，及时调整巡回法庭的审级定位，实行有限的三审制，将部分信访案件导入司法程序，更多地通过案件审判发挥对下级法院的司法示范作用。同时稳步推进司法体制改革，努力革除司法地方化这一体制性弊端，推动员额法官由中央统管并探索试行员额法官财产公开，提升司法公信力和司法权威，从源头上减少涉诉信访案件。
关键词：最高人民法院；巡回法庭；职能；接访；司法改革
12.试论中国特色社会主义法治的民族性
——以马克思对历史法学派的批判为起点
作者：华安（北京大学马克思主义学院）
内容提要：本文主要目的是为了阐明马克思对法律民族性批判的主要对象是德国历史法学派所表现出的极端狭隘的民族性，而我国在建设法治社会的过程中所坚持的民族性是一种开放的民族性，其并不与马克思主义相悖。因此，本文通过对历史法学派产生背景及其最终导致的狭隘民族性进行论述，并将其与中国共产党历来的立法理念所秉持的开放民族性进行对比，得出中国共产党在建设中国特色社会主义法治的过程中所坚持的民族性有别于马克思所批判的历史法学派的民族性。中国共产党坚持的民族性不仅不违背马克思主义基本原理，更是对马克思主义中国化的新发展。
关键词：中国共产党；历史法学派；马克思；民族精神
13.论我国生态补偿法律化的原理与规范路径
作者：车东晟（武汉大学法学院）
内容提要：生态补偿在实践中的灵活性与多样性并不意味着其不存在法律化的前提和基础。法律原理的找寻应以法律与政策的功能为基本导向，对现有生态补偿实践中的普遍性法律因素进行解构并按照法律的“编码”建构基本法律框架。从制度基础看，我国对自然资源统一确权登记以及生态文明体制改革的不断深入推进使得生态补偿实现“开发者保护，受益者补偿”有了制度平台。生态补偿的法律化应以环境资源开发利用者为基础，通过公法中的财产权限制与补偿理论以及私法中的契约自治原则为理论基点，以环境标准作为判断生态补偿的合目的性以及是否补偿的基本标准，实现生态补偿从宏观的政策性环境治理深入到微观的主体间利益协调与平衡，从而保证生态效益增量的持续供应。
关键词：生态补偿；法律化；环境资源开发利用；权利限制