张明楷、阮齐林谈如何避免行政违法认定为刑事犯罪 | 法宝学术
【作者】张明楷（清华大学法学院教授，法学博士）；阮齐林（中国政法大学刑事司法学院教授）
【来源】《中国法学》2017年第4期、北大法宝法学期刊库。因篇幅较长，已将原文注释去掉，建议登录北大法宝法学期刊库阅读原文。
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避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径
张明楷
近一段时间来，国民普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为，却被司法机关认定为犯罪。公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点：一是没有以正当理念为指引；二是没有做出实质解释；三是没有进行独立判断。
一、理念指引
刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。
刑事司法应当公正。司法人员在适用刑法时，不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星，以正当的刑法理念为指导，就可以处理各种疑难案件。
（一）自由保障的理念
要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性。根据预测可能性的原理，当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关历来不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。
根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行法的非难。例如，在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下，就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代，不能使国民“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了国民的预测可能性。
（二）刑法补充性的理念
刑法的补充性原理，是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。补充性原理虽然并不是处理个案的具体规则，但作为指导刑事立法的补充性原理，同样也指导刑事司法。质言之，在离开具体案件对构成要件进行一般解释时，必须以补充性原理为指导，将只需要采取非刑罚手段就可以妥当处理的行为排除在构成要件之外。例如，双方当事人签订买卖合同或者承揽合同，合同约定了产品质量标准、违约责任；倘若出卖人、承揽人提供了不合格产品的，是否属于《刑法》第140条的“销售”？显然，在这样的场合，民事方式是比刑事方式更加有效的方式。
（三）预防犯罪的理念
由于打击犯罪的考核指标泛滥，被认定的犯罪就只能增加；在犯罪事实上没有增加时，就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。
公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，就要通过刑法外的其他合法路径处理。例如，漂流理论认为，犯罪少年并不完全否定合法的价值体系，只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。事实证明，即使有的少年在某个时期实施犯罪，但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见；绝大多数都是一时性的犯罪，即使不科处刑罚，他们在成年后，也会过着遵纪守法的生活。如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚，反而容易导致他们重新犯罪。既然如此，科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以，公、检、法机关不能只为了增加定罪量刑的数量而对越轨少年科处刑罚。
基于预防犯罪的理念，对于因不知法而触犯刑法的初犯，要尽可能根据刑事诉讼法的相关规定作相对不起诉处理。这是因为，这类行为人即使具有违法性认识的可能性，也几乎没有再犯罪的可能性，因而缺乏对之适用刑罚的正当化根据。
二、实质解释
公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义。
构成要件是违法类型。即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。为了避免将行政违法认定为刑事犯罪，司法机关特别需要考察以下三个方面。
（一）值得刑法保护的法益是什么
刑法分则条文的规定，都有其特定的法益保护目的。适用刑法也就是实现法条的目的。了解法条的目的何在，也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。
例如，行为人经镇政府、村委会和辖区林管站同意，并已取得国家重点保护野生植物采集证，砍伐已经死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟树，但由于没有同时取得林木采伐许可证，而被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。可是，《刑法》第344条的规定是为了保护发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡。植物属于生物范畴，是有生命的正在生长中的生物。枯死的香樟树已经失去了国家重点保护植物的价值。而且，枯死树木威胁民房安全，更应当采伐。将上述村民的行为以犯罪论处，并不是在保护植物资源，而是在保护有关人员对职权的滥用。
（二）公法益能否还原为个人法益
只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。概言之，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。即使某种行为被法条的用语所涵摄，甚至处于法条文字的核心位置，司法机关也要从实质上判断，该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。特别是当刑法条文保护的是公法益时，司法机关必须判断，法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论，就不得以犯罪论处。
（三）对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度
犯罪是值得科处刑罚的行为，所以，必须将字面上符合犯罪的成立条件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。例如，依法生产爆炸物的企业，超过批准数量或者限额，将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位的行为，在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是，将这样的行为当作危害公共安全的重罪处罚，也不无疑问。明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物，与合法企业违规出售爆炸物，实际上分别属于严重的自然犯与违反行政管理的行为。其实，立法者是考虑到非法买卖爆炸物会用于爆炸犯罪，才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的，但当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位使用时，不存在立法者所担心的严重危险。
三、独立判断
在当下的刑事司法中，之所以存在诸多将行政违法认定为刑事犯罪的现象，一个重要原因是缺乏正义追求与责任担当。一些检察官与法官习惯于认为“法律就这么规定的，我也没有办法”；或者认为，按行政法规与行政机关的认定结论处理刑事案件，不会给自己带来任何麻烦。于是，一些检察官与法官不愿意推翻行政机关的认定，而是完全维护前一程序的判断，既不敢于也不愿意独立判断；在某些情况下，也可能缺乏独立判断的能力。于是，不可避免地导致将行政违法认定为刑事犯罪。
然而，刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁。行政法律的规定，只具有作为认定犯罪的线索的意义；刑事司法人员在办案过程中，必须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的、刑法的补充性原理等，进行独立判断。
（一）构成要件要素的独立判断
对于犯罪的构成要件要素，必须根据刑法的特有目的进行解释与判断，而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时，对于相关构成要件要素的判断，也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断。这是由刑法不同于行政法的特殊性所决定的。
例如，刑法分则规定的枪支犯罪，不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接作为刑法上的枪支。再如，滥伐林木罪中的“林木”这一构成要件要素需要根据刑法的目的进行独立判断，不能直接根据行政规章将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。
（二）案件事实的独立判断
如何归纳和认定案件事实，对于案件的处理至关重要。在司法实践中，刑事司法机关对许多事实的认定依赖于行政机关。而行政机关在认定事实时，只是基于行政法的目的。于是，行政违法行为直接上升为犯罪行为。
以交通肇事罪为例。刑事司法人员应当意识到，交警部门只是根据交通运输管理法规认定责任。在刑法上，只有当伤亡结果能够归属于行为人的违法行为时，才可能认定为交通肇事罪；而交通肇事罪中的伤亡结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。例如，《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，即使因为行为人逃逸导致事实不清，在刑法上也必须适用存疑时有利于被告人的原则，不能将行政责任的法律根据直接当作刑事责任的法律根据。
（三）处理结论的独立判断
一般来说，如果刑事司法人员按照刑法的要求，对构成要件要素与案件事实进行独立的判断，就会形成独立的处理结论。但是，定罪不是一个标准的三段论推理过程。在定罪过程中，往往会先有结论(预判)，后寻找大前提。所以，在此还需要强调处理结论的独立判断。
不可否认的是，受专业知识的限制，对许多以违反行政法为前提的犯罪，刑事司法人员往往直接按照行政主管部门意见作出处理结论。例如，在证券犯罪领域，某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪，基本上取决于行政主管部门的认定。但是，即使在这样的场合，刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论，是否符合刑法的规定；既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定，也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论；不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。
刑事司法应坚持罪责实质评价
阮齐林
农民王力军收购附近农户的玉米卖给粮库，在一年多时间里收购玉米约百余吨、经营额21万余元、获利6000元。因王力军未办理粮食收购许可证和营业执照，原审法院依据《刑法》第225条第(四)项的规定，认定王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元，非法获利6000元予以收缴。
本文就是要以本案为契机，根据《刑法》第13条规定的犯罪概念，阐释刑事违法性、社会危害性、应受惩罚性三要件二层级的定罪模式，以期推动刑事司法落实罪和责的实质评价，实现国法与天理人情的统一。
一、《刑法》第13条的犯罪概念是罪责实质评价的根据
（一）《刑法》第13条犯罪概念的司法意义
司法工作人员应当充分认识《刑法》第13条犯罪概念的司法意义。《刑法》第13条规定的犯罪概念三特征，每一个司法工作人员都耳熟能详；它不仅是立法意义的犯罪概念，也是司法意义的犯罪概念，因而指导刑法分则各条的适用。
（二）三要件二阶层的定罪思路
适用刑法定罪判刑，必须坚持“三特征论”，即除了审查被告人的行为是否触犯刑法条文外，还要进行罪和责的实质评价。具体而言应当分两层审查三点：
第一是刑事违法性，即行为违反刑法或被刑法所禁止。在罪刑法定时代，这是犯罪的首要特征，体现于行为符合刑罚法规的法定犯罪构成要件(或该当刑罚法规之罪状)。如果不具备这一特征，即使社会危害性再严重，也不能认定为犯罪。
第二是社会危害性，即行为侵害刑罚法规保护的利益，侵害的程度包括造成实际损害与造成实际损害的危险。这是犯罪的本质特征。行为没有社会危害性的，不能认为是犯罪。行为“情节显著轻微危害不大的”，也不能认为是犯罪。对于轻微有害行为只能适用非刑罚的制裁手段。
第三是应受刑罚惩罚性，其本质是行为人因其实施违反刑法的行为应当且能够受到刑法的谴责。行为人有条件、有能力避免实施违法行为却选择了违法行为，对这种选择(意志)应当予以否定、责难，对行为人应当依法给予刑罚惩罚。
“三特征论”是层级递进的犯罪构成论，而不是平面耦合的犯罪构成论。首先是行为与法条是否合致的评价，之后是有没有社会危害性的评价，最后是有无可谴责性的评价；每一层级评价都是案件事实与三特征之一的全面、独立的评价。这不同于平面耦合的犯罪构成体系。平面耦合犯罪构成体系，在定罪上认为具备犯罪构成四要件就当然具备社会危害性和应受刑罚处罚性，这种定罪理论体系容易忽略罪和责的实质评价，导致《刑法》第13条犯罪概念三特征中的社会危害性、应受刑罚惩罚性评价的虚置或丢失，不利于发挥《刑法》第13条犯罪概念准确定罪的功能。以下按照三要件二层级审查的定罪思路，分析王力军收购玉米案。
二、王力军收购玉米行为的构成要件符合性评价
（一）《刑法》第225条的保护法益和构成要件解释
《刑法》第225条第(四)项的“其他严重扰乱市场秩序”的行为，应当是扰乱“市场准入秩序”的非法经营行为。不具有扰乱市场准入秩序性质的行为，不符合《刑法》第225条第(四)项的构成要件。
（二）王力军无证收购玉米的行为涉嫌违反国家的市场准入规定
当时的《粮食收购资格审核管理暂行办法》(2004)第8条规定：“凡常年收购粮食并以营利为目的，或年收购量达到50吨以上的个体工商户，必须取得粮食收购资格。”王力军一年多时间里收购粮食百余吨且没有办理收购许可和营业执照，违反上述“国家规定”的市场准入制度。王力军收购玉米的经营额21万元，达到了经营额5万元以上立案标准。
（三）王力军的行为不符合《刑法》第225条的构成要件
王力军违反市场准入无证收购玉米的行为，原本属于第(一)项行为类型，按照刑法“兜底条款”限制适用规则，即使王力军的行为构成犯罪，也只能适用第(一)项定罪，排斥适用第225条第(四)项“兜底条款”定罪。原审法院没有适用第(一)项定罪，退而适用第(四)项“兜底条款”定罪又没有按规定逐级请示，在《刑法》第225条构成要件符合性判断上，既不符合兜底条款解释规则，也不符合司法解释限制适用要求，明显不当。
三、王力军收购玉米行为的社会危害性评价
（一）根据规范目的和个案行为进行具体判断
《粮食流通管理条例》第1条规定了“条例”的目的：“为了保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产，维护经营者、消费者的合法权益，保障国家粮食安全，维护粮食流通秩序。”王力军从附近农户收购玉米，简单加工处理运输到粮库销售，赚取的差价相当于收购运输加工销售各环节的劳动报酬，不影响粮食市场价格，不损害消费者的权益。粮食销往粮库，符合“条例”期待、鼓励的销售去向，有利于粮源管控，符合保障国家粮食安全的要求。因此，王力军的行为对粮食的生产、流通、价格、安全不仅没有产生危害(负面影响)，而且还产生了正面的积极影响。亦即减轻了粮农卖粮负累，有利于保护粮食生产者的积极性，促进粮食生产。同时“条例”第3条规定：“国家鼓励多种所有制市场主体从事粮食经营活动，促进公平竞争。依法从事的粮食经营活动受国家法律保护。严禁以非法手段阻碍粮食自由流通。”显然，王力军的购销行为也符合“条例”的政策导向。即使因为年收购玉米50吨以上未办理证照，违反了市场准入规定，但是对个案进行实质评价的结论是，王力军的行为不违背“条例”的规范目的，不具有法益侵害性。
（二）具体判断行为是否造成法益侵害的结果和具体危险
认定行为构成非法经营罪进而适用刑罚处罚，则必须要求该行为具有严重的法益侵害性。年收购粮食50吨以上需办理收购许可证，是一种行政管理秩序，是行政法所保护的法益；粮食的生产、流通、安全秩序，以及粮食生产者、消费者的利益，是刑事法所保护的法益。因违反《粮食流通管理条例》而具备《刑法》第225条非法经营罪之“违反国家规定”、“扰乱市场秩序”的要件，必须对“粮食的生产、流通、安全秩序，以及粮食生产者、消费者的利益”造成损害结果或者具有造成损害的具体危险。如果该行为不可能对前述法益造成实害或具体危险，仅有扰乱市场准入秩序抽象危险的，则仅具有行政违法性而不具有刑事违法性。
在我国，对于非法经营罪的认定尤其要注重社会危害性的评价，以区别行政违法行为与刑事犯罪：其一，行政处罚与刑事处罚存在质和量的巨大差异，因此，行为违反行政法规(违规)而不具有刑法上的法益侵害性的，不应当给予刑罚处罚。其二，对于法定犯需要以一次法规范调整为基础。在一次法规范未加以调整之前，刑法强行介入有违刑法的谦抑原则。”王力军案引起社会关注不久，《粮食流通管理条例》就进行了如下修改：“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格”(第3条)。这便印证了应当纠正的不是王力军的无证收购“违法行为”，而是行政法规本身。
（三）不能赞成放弃危害性评价的观点
有学者在评论本案时主张“‘让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒’”。言下之意，王力军的行为违反《粮食流通管理条例》是一回事，该条例有关规定是否正当合理是另一回事，不影响王力军的行为成立非法经营罪。笔者不能赞同这种观点。非法经营罪之类的法定犯存在双重违法性，其一是行政违法(前置法)；其二是刑事违法。违反前置法不一定违反刑事法。构成刑事犯罪，必须结合规范目的和案件具体事实进行实质评价，如果行为不具有严重的社会危害性和可谴责性，就不能认定为犯罪。
对于法定犯不能仅根据“行政违法加立案标准”定罪。即使达到了立案标准的数量，也不能放弃罪责实质审查。因为总会有特殊的个案，即使违反前置法且符合立案标准，但却不具有社会危害性和应受惩罚性。近年来一些引起公众质疑判例，往往是简单化司法、忽视罪和责实质评价的结果。
四、王力军收购玉米行为的有责性评价
（一）责任的基本含义
责任的基本含义是：行为人对自己实施的违法行为应当受到谴责、非难。责任作为犯罪核心要素的意义在于：它赋予犯罪观念、刑罚处罚道义力量、教育意义以及预防犯罪作用。故意犯罪责任内容，因时代、学说体系差异虽然有不同的把握，但其核心是“知其不可为而为之”，这种对法规范应遵守而不遵守的叛逆态度或者能遵守而不遵守的懈怠态度，应当受到非难。此外，“实施了符合违法构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。
（二）法定犯责任的特殊性
对于法定犯与自然犯的责任内容应作不同的把握，在认定法定犯时，尤其要注意故意与违法性认识的特殊性。
《刑法》第14条规定犯罪故意的认识内容是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，包含对行为结果“危害”性的认识。如果对自己行为的社会危害性毫无认识，就欠缺第14条规定的犯罪故意的危害性认识内容，存在阻却故意的余地。
就王力军案而言，王力军不可能认识到自己收购玉米行为具有违法性，因而不具有可谴责性。在粮食产区，种粮、收粮、买卖粮食是日常的生产、生活行为；在当地多年以来存在着大量的粮食经纪人从事粮食收购活动；王力军本人也已经从事粮食收购六、七年之久；自由买卖、公平交易，年复一年劳作维持生计。显然，常人难以认识到该行为的违法性。王力军对无证照收购玉米的违法性认识依赖前置法(一次法规范)的认识。原《粮食收购资格审核管理暂行办法》(2004)第8条规定本身并不禁止收购粮食的行为，只是“常年收购”或“年收购达到50吨以上”的，需要办理收购许可证。王力军是粮农，农闲时向附近农户收购玉米销往粮库，收购量多少不稳定，属于日常生产生活领域的活动，他难以认识到自己行为的违法性。王力军和其他一些无证照粮食经纪人没有机会认识到行为是否合法，也没有必要努力去认识行为是否合法。他们对自己行为的违法性认识错误不可避免，不具有违法性意识，不具有可谴责性。对不具有可谴责性的行为，适用刑罚惩罚有违责任主义原则。