生产、销售假药罪实务中三类不起诉情形 | 刑事法宝
【作者】刑法专题编辑组
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前阵热播电影《我不是药神》中程勇的扮演者徐峥因犯走私罪，贩卖假药罪被判处有期徒刑五年，而作为这部电影取材的原型案件当事人陆勇，在现实中却没有获刑，最终检察院对陆勇做了不起诉决定。从【北大法宝】检察文书库中公布的不起诉决定情况来看，关于生产销售、假药罪目前共计公布了111例不起诉决定，而这些不起诉决定主要有以下三类情形：
一、酌定不起诉（城检公刑不诉[2017]9号）：
2016年5月至7月期间，李某甲在未经山西省食品药品监督管理局批准的情况下，从晋城**堂等药店购买酒精及白术、牡蛎、丹参、麻黄、桂枝等20多种中草药，在其家中自行炮制、灌装入废旧塑料瓶中并贴上“李氏祖传筋骨疼痛康复洗液”的标签后，在晋城市城区北石店镇**早市上宣称此洗液“主治腰腿痛、风湿性关节炎、颈椎病、腰间盘突出等症状”，以每瓶50元的价格销售给他人，从中非法获利。经晋城市食品药品监督管理局认定：李氏祖传筋骨疼痛康复洗液应按假药论处。李某甲共计炮制假药“李氏祖传筋骨疼痛康复洗液”37瓶，价值1850元。其中，李某甲将假药“李氏祖传筋骨疼痛康复洗液”销售给刘某某2瓶，价值100元；销售李某乙1瓶，价值50元；销售给范某某2瓶，价值100元。
李某甲实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定的行为，但犯罪情节轻微，也没有造成他人伤害后果，且有主动到案情节。依据《中华人民共和国刑事诉讼法第一百七十三条第二款的规定，决定对李某甲不起诉。【法宝引证码CLI.P.2923463】
从目前公开的生产、销售假药罪的不起诉决定书来看，酌定不起诉这种情况是占不起诉决定比例最大的，实务中很多行为人虽然实施的行为符合生产、销售假药罪的犯罪构成，但会因为犯罪的数额较小、认罪态度较好、未造成严重后果、积极赔偿被害人损失等一系列从轻情节，以犯罪情节轻微而最终决定不起诉。
二、存疑不起诉（靖检公刑不诉〔2016〕42号）：
2014年至2016年5月期间，潘某某、龙某甲（均另案处理）和被不起诉人龙某某以生产、销售“代用茶”的食品为名在靖州县**乡**村三合地专门修建生产板房。从外地购进不同种类的中药材，进行加工、生产，生产出11种产品，并在其租住的鸿运小区出租房内通过网上注册了“苗药养生堂”、“诚信潘先生”（潘苗医）等两个淘宝店进行销售。在生产、销售过程中，潘某某和被不起诉人龙某某为主负责生产、加工产品，龙某甲主要负责包装、发货和销售。被查获后，在其生产、销售的11种产品中，经怀化市食品药品监督管理局认定，其中“三金石清茶”、“顾本降酸茶”、“风湿水煮中药”三种产品为假药。经查证，销售金额共计29955.10元。
经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为，被不起诉人龙某某在代用茶中添加过西药，但无证据证实哪些批次产品添加过西药，且没有证据证明其明知生产的产品是假药，其行为涉嫌犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，对其不起诉。【法宝引证码CLI.P.2023994 】
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，但对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。生产、销售假药罪在实务中存疑不起诉主要是因为案件事实不清或者证据不足两种情形导致的不起诉，当然存疑不起诉案件在发现新的证据，符合起诉条件时，是可以重新提起公诉的。
三、法定不起诉（肃检公诉刑不诉[2016]26号）：
犯罪嫌疑人苏某甲、周某某为北京市**区**医院医生，二人在应当知道是假药的情况下，向患者推荐使用印度产“格列卫”、“易瑞沙”等未经批准进口的抗癌药。在患者表达希望购买的意思后，患者先将购药款（格列卫2000元/瓶、易瑞沙1500元/瓶）打到苏某甲或周某某个人账户，苏某甲、周某某再将购药款（格列卫1800元/瓶、易瑞沙1400元/瓶）打给任某某（在逃），任某某将“格列卫”、“易瑞沙”邮寄给苏某甲或周某某，苏、周再邮寄给宫某某、汤某某等患者。自2011年5月至案发，苏某甲涉案金额26000元、周某某涉案金额14000元。经鉴定，“格列卫”、“易瑞沙”系假药。
本院认为，苏某甲、周某某的上述行为是帮助购买行为而非销售行为，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条 第一款的规定，决定对苏某甲、周某某不起诉。【法宝引证码CLI.P.3553348 】
陆勇案的不起诉决定也同属典型的法定不起诉，法定不起诉案件是经过审查后认为行为人没有犯罪事实，不够成犯罪的行为。构成生产、销售假药罪，除了需要行为人实行生产、销售行为中的一种行为，在主观上还要表现为故意，不仅需要对生产、销售的行为具有明知，还必须认识到行为对象属于假药。在陆勇案中，陆勇并未实施有偿转让药品的行为，而只是立足于作为购买方的其他病患的利益，协助后者向印度制药公司购买药品，他的行为不成立销售行为，也不能视为销售行为的帮助行为，而只能理解为购买行为的帮助行为，其行为并不符合销售假药罪中的“销售”要件，因此不构成生产、销售假药罪。
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