《政法论坛》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《政法论坛》（中国政法大学学报）是由中国政法大学主办的以反映法学研究成果为主，兼顾政治学等其他哲学社会科学研究成果的社会科学学术期刊。创刊于1979年的《北京政法学院院报》，1983 年5月随着北京政法学院更名为中国政法大学，原《北京政法学院院报》停办同时创办《中国政法大学学报》，1985 年始以彭真同志题写的《政法论坛》作为刊名。《政法论坛》一直是中文核心期刊、法学类核心期刊、《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊、《中国人文社会科学引文数据库》来源期刊、《中文社会科学引文索引》（CSSCI）来源期刊。
《政法论坛》2018年第4期要目
【“全面依法治国”专栏】
1.试论建立健全司法绩效考核制度
作者：龙宗智（四川大学法学院）
内容提要：司法责任制和员额制实施后的绩效考核，其经济性增强，绩效奖酬注意向一线办案人员倾斜，呈现出一定程度的“绩效中心”特征，且重视量化指标、运用信息化方法，同时，考核方式仍为行政主导。绩效考核实施中，有“绩效中心”与“岗位中心”的矛盾，“工作量标准”与“质量、效果标准”的矛盾，贯彻司法责任制去行政化与业绩考核行政主导的矛盾，以及考核精细化与简便易行的矛盾。建立健全司法绩效考核制度，需注意借鉴域外经验，同时认识在中国司法制度模式及其建设方式的背景和约束条件之下，绩效考核仍是符合制度逻辑的必要管理手段。当前司法绩效考核模式，应注意岗位与绩效并重，加强对办案质量与办案效果的考核评价，考绩方式应差别化设置，同时实施行政主导之下的多元化考绩。而在考绩方法上，应注意信息化与常规性，注意指标、计量科学合理以及实施方法简便易行，注意积极评价为主，同时综合运用评价手段，避免过度“向钱看”，维系司法官尊荣感。
关键词：司法责任制；司法员额制；绩效考核；绩效中心；岗位中心
2.刑事裁判中的自由心证
——论中国刑事证明体系的变革
作者：施鹏鹏（中国政法大学证据科学研究院）
内容提要：中国时下的刑事证据理论具有明显的“英美法中心主义”，使刑事司法实践中的证据运用面临多重纠结的矛盾。刑事证明体系是复杂的综合体，牵一发而动全身，故改革必须寻求合理的突破口，自由心证证明体系的引入系极佳的选择。自由心证是探索事实真相的直觉感知模式，指法官通过证据自由评价实现从客观确信至判决责任伦理的跨越。自由心证的制度体系以证据自由、证据自由评价以及法官的判决责任伦理为基础，立足法官对证据的理性智识评价以及审慎认知，最终达致案件真相。自由心证与客观印证存在明显的区别。故中国在刑事裁判中引入自由心证须确立证据自由及证明力评价制度，强调法官的裁判义务，适度降低刑事证明标准，赋予法官必要的职务保障。
关键词：自由心证；证据自由；证据自由评价；判决职责伦理；证明体系变革
【论文】
3.论宪法保留
作者：张峰振（江苏师范大学法学院）
内容提要：国家监察体制改革属于国家权力结构方面的重大事项，应当由宪法保留规定。宪法保留，是指对于某些极其重要的事项，只能由宪法调整，法律及以下位阶规范性文件不得调整的制度。特定事项由宪法保留，是宪法产生的前提和存在根基，是彰显该事项重要程度和确保其规定获得重视和遵守的需要，是防范代议机关“多数暴政”的需要。基本权利和国家权力结构属于宪法保留事项。2018年《宪法修正案》和《监察法》消弭了监察体制改革的依据瑕疵，为改革提供了宪法和法律依据，对于贯彻“立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据”，具有重要的理论价值和实践意义。恪守宪法保留及由此建立的规范保留范围和界限，对于维护我国法制统一和法律体系内部的和谐具有重要的现实意义。
关键词：国家监察体制；法律依据；宪法保留
4.我国预备反诉制度之建构
作者：李祖军（西南政法大学）
内容提要：预备反诉作为促进纠纷一次性解决之制度，在维护当事人权利、提高诉讼效率、避免矛盾判决、尊重被告程序选择权等方面发挥着积极作用。当前预备反诉理论和司法实践在域外蓬勃发展，我国亦出现了预备反诉案件，但由于立法之缺失，导致在司法实践中无法可依。预备反诉之法理基础为平衡当事人诉权，避免矛盾判决，追求诉讼经济，实现程序保障，与反诉之性质相同，属于独立之诉。
关键词：预备反诉；预备合并；主位抗辩；审理规则
5.中国互联网金融立法与科技乐观主义
作者：张双梅（华南师范大学法学院）
内容提要：互联网金融是金融行业与互联网领域的交叉融合，正在我国蓬勃发展。科技乐观主义揭示了科技发展的正能量，是工具理性与价值理性的协调统一，彰显金融科技的创新性、绿色性、开放性、普惠性四大特性。金融科技的创新性是科技乐观主义的出发点，是主体创新、客体创新、行为创新的科技创新统一体；金融科技的绿色性是科技乐观主义的导向，需要加强绿色理念类型化、环境风险应对、绿色责任履行；金融科技的开放性是科技乐观主义的保障，在完善国际金融科技标准、金融科技服务市场准入的同时，加强国际金融科技合作；金融科技的普惠性是科技乐观主义的落脚点，需要协调金融科技监管秩序、金融科技竞争秩序、金融科技地域差异，加强特殊群体的制度可得，并完善商业秘密、知识产权的例外保护机制。互联网金融立法是金融科技“乐观主义”促进法，要将“促进互联网科技发展”作为未来《互联网金融管理法》的立法宗旨。
关键词：互联网金融；科技乐观主义；互联网金融管理法
6.国际投资争端解决平行程序的诱因
——读《国际投资仲裁》有感
作者：刘梦非（重庆大学法学院）
内容提要：近年来国际投资争端解决机制表现出诸多新的发展态势，诱发了平行程序。各国间大量双边投资协定的并存导致争端解决机制的扇形化，投资者可以通过条约挑选触发平行程序。各国在缔结投资协定时趋向于在同一协定中同时规定多种争端解决方法，导致争端解决机制的橄榄形化，投资者因启动两种或以上的争端解决机制而形成平行程序。同时，越来越多的投资协定开始放弃“用尽当地救济”原则，从而导致东道国国内救济程序与国际救济程序之间链式衔接的断裂，程序的分离促成了平行程序的发生。
关键词：国际投资争端解决；多元化机制；平行程序；国际投资协定
7.激励机制在我国环保部门职责履行中的法律适用
作者：熊超（广西大学法学院广西高校人文社会科学重点研究基地“广西教育法治研究中心”）
内容提要：环保机构垂直管理改革后，激励机制的法律适用在实际需求激励、全过程激励、过程强化激励等三个方面会出现新问题、新挑战。面对这些问题挑战，可以通过建立合理高效的环境目标激励机制、强化和完善环保社会激励体系、推进环保激励机制的透明化和制度化、加快建立一个相对稳定与权威的环保激励机制等方式来充分发挥法律制度对激励机制的规范作用。
关键词：激励机制；环保部门；法律适用；职责履行；垂直改革
8.论教唆故意的明确性
作者：高巍（云南大学法学院）
内容提要：教唆故意的明确性，是指教唆者对于实行人所实施的实行行为的认识程度，不同国家的判例中确立了不同程度的教唆故意明确性标准。在学说上，主要存在个别化具体化要素说、不法实质范围说、概然性教唆说等不同观点。但是，上述判例及学说均存在一定的缺陷。教唆故意明确性的具体标准应当由基础标准和特殊情形两个层次构成。其中，基础标准为教唆故意明确性程度提供认识方法和大致边界，包括主要构成要件要素的认识和部分要素特定化的认识，而特殊情形则包括结果加重犯中的重结果、数额犯中的数额等情形，可进一步限缩或具体化基础标准，并作为教唆故意明确性标准的补充。
关键词：教唆故意；明确性；基本标准；特殊情形
【评论】
9.从保全到流通：民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想
作者：黄家镇（西南政法大学民商法学院）
内容提要：现代不动产抵押权已经从单纯的保全手段转变为兼具保全、流通和投资功能的法律构造。我国理论界和实务界对此一发展存在认知视域上的缺失，导致理论与法律建构过于强调不动产抵押权的保全功能，僵化地理解和构造从属性原则，几乎完全窒息了不动产抵押权的流通功能和投资属性。我国民法典编纂应该顺应不动产抵押权的现代发展，对现行法上的不动产抵押权进行改进，从结构上缓和从属性原则的效力，并借助不动产登记簿最大限度降低主债权债务对不动产抵押权流通的威胁，增强不动产抵押权的流通能力；同时还应考虑规定不动产抵押权证券，降低不动产抵押权的流通成本，更好地服务于经济与金融领域的交易活动。
关键词：保全性抵押权；流通性抵押权；不动产抵押权证券；从属性原则
10.基本权利刑事法表达的宪法价值
作者：朱福惠（厦门大学法学院）
内容提要：宪法上的人身自由权和生命权，是刑事立法的依据和价值指引，是刑事诉讼基本权利的重要组成部分。在宪法至上的国家，宪法的效力高于法律，刑事法的制定必须依据宪法并且不能与宪法相抵触。因此，现代宪法文本对刑事诉讼基本权利作出较为完备的规定，刑事法对这些基本权利的保障作出程序性规定，形成完整的基本权利规范体系和价值体系。我国宪法对刑事诉讼基本权利只作了一般性规定，为了推进刑事诉讼程序法治化并完善其人权保障功能，在实践中通过修改刑法和刑事诉讼法的方式，将宪法上的刑事诉讼基本权利拓展与补充，形成了宪法只对刑事诉讼基本权利作出一般规定，刑事法对基本权利作出详细规定的模式。但是，刑事法对基本权利的规定并不能完全代替宪法对刑事诉讼基本权利的规定，在以后的立法和法律修改活动中，既需要宪法确认这些基本权利，又需要刑事法进一步准确地具体化宪法的基本权利，为公民刑事诉讼基本权利的保障奠定坚实的规范基础。
关键词：基本权利；刑事法；刑事诉讼；宪法价值
11.参与建构：中国何以言说人权
作者：邓建新（中国政法大学法学院）
内容提要：理解中国人权可以从“中国何以言说人权”的问题出发，在人权话语与社会变迁之间的联系中寻得解释。话语方法视话语为一种社会实践，受到社会结构和其他社会实践的牵制。解读人权文本的目标并非观念或思想，而是言语行为的主体间性意涵。从历史上看，人权话语参与重构了中国人的主体地位、社会关系，乃至知识和信仰，参与改变了政治权力的存在形态。人权话语具有参与建构秩序的作用，因此中国人权学者的首要任务是直面中国问题，通过言说人权促进中国文化达成一种新的共识。
关键词：中国人权；社会变迁；话语；建构
12.利益竞争下的政府间事权划分：冲突与化解
作者：吴帅（贵州财经大学公管学院中国政法大学法学博士后流动站）
内容提要：利益竞争是政府间事权划分冲突的根源所在。尤其是在中央与地方政府事权划分存在模糊区间的特定情境中，利益竞争引致的事权划分冲突愈发激烈。冲突的原因源于两个层面的解释：一是个体利益论；二是政府利益论。在理性选择的支配下，各利益竞争主体在事权划分中以追逐利益最大化为行为目标，并试图选择有利于自身的利益格局。但由于利益需求的多样性以及客观情景的复杂性，却导致格局选择后的不同的冲突结果——职能配置格局与事权冲突、事权责任格局与事权冲突、基本公共服务归属格局与事权冲突。基于利益竞争的客观存在性与不可避免性这一前提，化解冲突的路径则为优化职能配置、调整事权责任、完善转移支付和适时立法。
关键词：利益竞争；基本假设；事权划分；冲突；化解
13.清末立宪的日本视角：以法学家清水澄为中心
作者：崔学森（大连外国语大学）
内容提要：横跨日本明治、大正和昭和时期的宪法学、行政法学家清水澄与清末立宪有千丝万缕的联系，曾为清末留日学生和赴日考察官员讲授行政法；其宪法和行政法著述也被大量汉译。他为中国设计的立宪大纲，超越了明治宪法的理论框架，颇有创见；为给清末制宪提供镜鉴，他直言不讳地指出明治宪法的缺陷，这种开诚布公的态度赢得了中国学人的赞誉。基于新见史料、结合其法学思想述析其对中国立宪的观察、评论和建议，有助于深入理解清末立宪的利弊得失及其与日本的关系。
关键词：清水澄；日本法学家；清末立宪；近代中日关系
14.中国古代司法监察的现代意义
作者：李青（中国政法大学法律史学研究院“2011计划司法文明协同创新中心”）
内容提要：司法监察是中国古代监察制度的重要内容，由于司法关乎国计民生，直接影响社会秩序乃至国家的稳定，因此在历代备受重视。法律法规不仅是司法审判活动的依律，也是司法监察的重要依据，司法监察专向性突出，直接指向与司法活动有关的官吏的渎职违法，与司法审判活动相结合，通过御史参与某些重大疑难案件的审理和定期或不定期的出巡、录囚来实现。司法监察是对司法权力的监督，是为了保证司法权力公正合理地使用，遏制权力的滥用和腐败。因此，借鉴古代的司法监察在监察体制改革的当下是合适的，也是必要的。
关键词：司法；司法监察；司法渎职；权力监督
15.从礼教束缚到自由平等
——中国传统婚姻制度的近代化变革（1911-1930）
作者：刘盈皎（北京航空航天大学法学院）
内容提要：19世纪末20世纪初的中国社会面临着复杂的历史环境，社会结构的剧变与东西文化的碰撞集中表现为传统与现代的冲突，而中国传统的婚姻制度更是成为旧式尊卑有差的家制内核之代表形态，在人格平等的民主风潮之中，成为制度变革的主要矛盾点之一。在复杂的社会局势下，这一时期的法律精英们对婚姻制度的立法工作坚持一种审慎的态度。然而，在特殊的历史时期，婚姻制度的近代化变革能否从法律文本上贯彻于新生的市民社会中，仍需综合考量。
关键词：婚姻制度；家族制度；社会本位；法律近代化
【读书札记】
16.知识产权法经济分析的理论基础
——基于《知识产权法的经济结构》的讨论
作者：周泽夏（中国人民大学法学院）
内容提要：兰德斯与波斯纳认为在知识产权领域中经济分析的方法更具解释力。采用这种方法研究知识产权法，意图为解决知识产权问题提供经济学的视角。在经济分析中，“效率”成为衡量法律规则的标准，“成本—收益”分析与量化分析成为论证的主要方式。其背后的法哲学基础是在作法律选择时，需要用科学的方法与实用主义来修正道德论证的不确定性。但是，采用经济分析的方法研究知识产权法也存在对知识产权其他价值的忽视与量化分析的局限。可以说，知识产权法的经济分析只是一种有用的方法。
关键词：兰德斯与波斯纳；知识产权法；经济分析；实用主义
【马克思主义法学本土化研究】
17.非西方法文化在比较法教学研究中的地位和作用
作者：鲁楠（清华大学法学院）
内容提要：随着世界体系变革，以西方法文化为主导的世界法律格局在发生变化，这迫使比较法学拓展其知识疆域，将广大非西方法文化纳入教学研究的范围。但目前，国内外的比较法教学研究普遍存在非西方法文化的缺位现象。这种现象源于比较法学存在西方的血统依赖症，是世界体系结构和知识的组成部分，其理论预设基于单向度的现代性观念，注重现象深描，缺乏理论根基等原因。随着非西方国家在世界体系中的地位提升，很多非西方国家感到，难以通过彻底西方化的方式建立现代法治，西方现代法治的观念和思想也存在一定困境，而非西方的法律思想和实践具有借鉴意义，科技革命涌现的新问题和新挑战也促使我们从更丰富的人类文化遗产找寻答案。因此，应当考虑从教学、研究和人才培养三个方面强化非西方法文化的部分。
关键词：非西方法文化；比较法；世界体系；法律全球化