《财经法学》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《财经法学》2018年第5期要目
【财经法治热点：信息保护与平台责任】
信息公开与“权利滥用”——日本的现实和应对
石龙潭（5-20）
公司治理视域下个人信息保护的实现路径
——以《公司法》第147条的具体化为中心
张怀岭（21-33）
被遗忘权本土化适用的解释路径
廖宇羿（34-48）
互联网平台责任：从监管到治理
叶逸群（49-63）
【专论】
“宪法上人权”的效力不及于私人间
——对人权第三人效力上的“无效力说”的再评价
高桥和之；陈道英（64-77）
“二选一”行为的反垄断法分析
焦海涛（78-92+117）
墓地上权利之重构
袁治杰（93-117）
【争鸣】
住宅建设用地使用权续期规则设计：基于基本概念的考察
康浩（118-129）
【域外法治-本刊首发】
德国能源法的新发展
马蒂亚斯·克瑙弗；窦超；陈相宜（130-145）
【域外法治】
美国法对虚假选举言论的规制
姜开锋（146-160）
【财经法治热点：信息保护与平台责任】
1.信息公开与“权利滥用”
——日本的现实和应对
作者：石龙潭（日本山口大学）
内容提要：“权利滥用”作为信息公开的伴生性问题同样困扰着日本。通说主张应适用禁止权利滥用的原理来应对，这一点无论从立法者的初衷，还是制度早期以及近年的应对上来看都是一致的。尽管信息公开申请权的法律属性、公开中的权利滥用及其判断基准等课题有待今后理论与实务进一步厘清，但以日本的现实与应对来看，是可以考虑在信息公开法规中适当设置禁止权利滥用的相关条款的。不过首先需要注意的是，禁止权利滥用入法时需要颁行一些配套细则。正如盐野宏教授所指出的那样，如果不制定具体的判断基准，单纯地把禁止权利滥用写入法规并没有太大的实际意义。其次，对公众知情权的保障以及要求行政机关履行说明责任，始终是信息公开的主题与使命。“权利滥用”问题的解决，不宜“矫枉过正”。
关键词：信息公开； 大量申请； 权利滥用； 日本
2.公司治理视域下个人信息保护的实现路径
——以《公司法》第147条的具体化为中心
作者：张怀岭（西南财经大学法学院）
内容提要：我国现行个人信息保护法律规范存在体系化弊端。保护路径选择上具有强烈规制法、管理法色彩，缺乏对企业内部合规机制建构的关注，导致法律实施的内生性、持续自律机制运行不畅。德国《数据保护法》、欧盟《通用数据保护条例》的立法例和司法实践表明，个人信息保护的实现有赖于与公司内部治理机制的制度对接。对接的实现路径便是法定义务的内部化，即将法定个人信息的保护义务内化为公司董事（对公司）的勤勉义务（合法义务）。内化机制构建的逻辑起点是个人信息保护义务的法理定位。而内化机制构建的重点则是个人信息保护义务作为董事勤勉义务的具体化。诉讼主体资格、举证责任风险的分配以及损害赔偿额的惩罚性则是激活内化机制司法适用性的关键。
关键词：个人信息保护； 公司治理； 勤勉义务； 合法义务
3.被遗忘权本土化适用的解释路径
作者：廖宇羿（中国应用法学研究所）
内容提要：有关被遗忘权的学术讨论应当兼顾立法论与解释论的立场，确保新创设的权利能够在后续得到有效的法律适用。比较法分析表明，欧盟《一般数据保护条例》中的被遗忘权是一项独立于删除权的权利，其价值基础在于个体能够自主决定如何呈现“人格特性”。我国当前司法实践对被遗忘权的引入采取开放的态度，其中也包含了需要考量的本土化因素。相关法律规范也在人格尊严的保护、目的性限制原则的明确等方面为被遗忘权的引入提供了可能的空间。被遗忘权与隐私权等具体人格权之间相互独立，不应简单等同。被遗忘权的解释路径应当着重考虑保护基础的选定、目的性限制原则的细化、例外情形的明确以及提供删除之外的其他可选项等问题。
关键词：被遗忘权； 本土化适用； 解释论； 个人信息
4.互联网平台责任：从监管到治理
作者：叶逸群（北京大学法学院）
内容提要：互联网平台具有竞争主体和市场规制者的双重身份。基于市场规制者身份产生的互联网平台责任，又可区分为双重结构，分别为回应监管义务对监管机构产生的平台责任，以及与规制市场的权力相应的对平台内用户的平台责任。通过梳理相关领域的立法现状，可以得知平台责任体系处于分散且不统一的状态。近些年来，监管机构越来越倾向于使用“主体责任”对互联网企业进行监管。然而，对“主体责任”进行规范性分析后可知，作为法律概念其含义并不明确，且可能会忽视平台责任限度这一关键问题。为平台责任确定限度是一件重要且困难的事情，不仅需要考虑政府介入平台进行监管和平台配合监管的必要性，还要考虑平台是否应当或可以预知负外部性的发生。鉴于监管逻辑在界定互联网平台责任时的不足，应当引入更为多元、灵活和有效的治理逻辑。
关键词：平台责任； 监管； 主体责任； 平台治理
【专论】
5.“宪法上人权”的效力不及于私人间
——对人权第三人效力上的”无效力说“的再评价
作者：高桥和之；陈道英（明治大学法科大学院、日本公法学研究会；东南大学法学院）
内容提要：从比较宪法的角度来看，否认宪法在私人间具有效力是一种原则，承认宪法的私人间效力才是例外，它具有强烈的德国色彩。宪法人权对第三人的间接效力说与直接效力说都是对传统宪法观与人权观的重大颠覆，对于日本而言，要借鉴德国的这一理论必须要有充足的理由。受到法国宪法实践的启发，日本应以自然权的伦理价值为核心，以《宪法》第13条以及《民法》第1条之2等为通道来解决这一问题。必须明确，宪法及宪法上人权的对象是国家，它并不调整私人间的法律关系。
关键词：私人间效力； 自然权利； 客观价值； 道德价值
6.“二选一”行为的反垄断法分析
作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：“二选一”行为在线下市场与线上市场中都较为普遍，它可能构成滥用市场支配地位行为；当其以协议方式存在时，也可被认定为纵向限制。将“二选一”行为定性为纵向限制，可以避免市场支配地位认定的不确定性，但我国《反垄断法》框架又面临适用”兜底条款”的难题。不论如何定性，反垄断法规范“二选一”行为都需要详细分析市场结构、竞争损害及是否存在正当理由。通常，只有行为人具有一定的市场地位，“二选一”行为才有可能被实施或产生排除竞争效果。有些“二选一“行为基于解决“套牢”或“搭便车”问题而产生，或者有助于改善销售体系。这时，只有经过正负效果衡量，才能对“二选一”行为作出适当的禁止或豁免决定。
关键词：二选一； 限定交易； 滥用市场支配地位； 纵向限制
7.墓地上权利之重构
作者：袁治杰（北京师范大学法学院）
内容提要：私人墓地占用大量耕地，公益性公墓和经营性公墓二元体制关系不洽，墓地上权利体系不完善，实践中墓地纠纷频发，这都表明我国在墓地法律规制上存在严重问题。基于对”死者安息之所“与”生者祭奠之处“这种墓地属性的认知，全面重构墓地上权利体系显得尤为必要。在理性对待清代墓地制度、罗马法、德国法、英国法、美国法以及韩国法上关于墓地的法律规制及对墓地上权利性质争论的基础上，立足于我国现阶段土地法制框架，确立墓地上的三元权利结构，国家或集体土地所有权隐而不彰，墓园经营者土地使用权在墓地使用目的范围内永续存在，墓地购买者获得物权性墓地使用权。这种基本框架的完善有助于墓地功能的实现，也有助于在基本结构明晰的基础上建构细致的权利体系。
关键词：墓地； 墓地使用权； 物权
【争鸣】
8.住宅建设用地使用权续期规则设计：基于基本概念的考察
作者：康浩（中央财经大学法学院）
内容提要：自动续期确定土地管理部门与土地使用者之间续订土地使用权合同的强制缔约义务，无须公众单独逐个申请延续土地使用权期限。自动续期实际上导致了住宅建设用地使用权成为永久性用益物权。永久性用益物权并非与国有土地所有权相冲突，仍然立基并受制于国有土地所有权，亦能够真正保证居者有其屋，有恒产者有恒心，实现土地充分利用和改良。自动续期宜采用区分对待标准，针对生存性住宅采用无偿续期的方式，针对投资性住宅采用有偿续期的税费制方式。20年、30年等非70年住宅建设用地使用权采届期续至70年的标准是正当的，但不应当采用与民争利的出让金形式，因为造成非70年住宅建设用地使用权的问题，与政府立法体制不合理相关。同时为维护公平公正，应设定合理的缴费标准，使得非70年住宅建设用地有偿续期至70年，而后适用70年期满续期的规则。
关键词：住宅建设用地使用权； 自动续期； 永久性用益物权； 无偿续期
【域外法治—本刊首发】
9.德国能源法的新发展
作者：马蒂亚斯·克瑙弗；窦超；陈相宜（耶拿大学能源经济法研究中心；图灵根最高法院公共采购庭；弗里德里希·席勒（耶拿）大学法学院）
内容提要：在能源与环境问题日渐凸显的现代，德国作为可再生能源与新能源开发的领头羊，在相关立法过程中提供了宝贵的经验。为了完成能源转型的政治目标，摆脱对传统能源的单一依赖，《德国能源经济法》与《德国再生能源法》在新时代被赋予了更复杂的法律意义。特别是为了达成由传统能源向新能源的过渡，输电网的扩建成为现如今德国能源转型的重要组成部分。德国通过公开招标的形式，并在市场竞争机制得到充分保障的前提下，大力推动着能源转型的发展。与此同时，相关的行政规划性法规，也共同构建了今天庞大的德国能源法框架。
关键词：能源法； 能源网络线路； 欧盟内部市场； 新能源发展
【域外法治】
10.美国法对虚假选举言论的规制
作者：姜开锋（中国政法大学法学院）
内容提要：选举是实现民主政治的最重要的方式。选举过程中，选民根据自身所获取的各类相关资讯来判断候选人的政见、品德和施政能力等，据以投票给自己认为符合自身利益的候选人。参与选举的各方所发表的言论对于选民的投票决策具有相当的影响。因属于政治性言论的范畴，选举言论受到美国《联邦宪法第一修正案》的着力保护。然而选举活动中虚假选举言论广泛传播，对选民理性抉择产生了不利影响，甚至危及选举本身的合法性和公正性。因此有必要对选举言论采取适当的立法规制。目前美国联邦和各州层面的立法对虚假选举言论采取了直接或间接的规制措施。法院在审查各州立法时适用了越来越严格的标准，为平衡言论自由和选举公正之间的关系提供了重要参照。本文对美国虚假选举言论法律规制的现状进行了梳理，并介绍了法院自1988年以来所发展出的司法审查观点，对维护选举公正的措施进行了思考和探讨。
关键词：虚假选举言论； 言论自由； 选举公正； 第一修正案
经国家新闻出版广电总局批准，《财经法学》杂志于2015年1月5日正式创刊。“财经法学”一名，既表明该刊物与法学和经济学两大学科紧密相连，亦有突出交叉学科特色之意。所谓“财”，即财产；所谓“经”，即经济。故而“财·经·法”即以财产为客体的私法、以经济为调整对象的公法以及经济、管理与法学交叉领域之合称，简言之，《财经法学》对社会主义市场经济法律调整抱有特别的关注。作为国内第一本财经法学领域学术期刊，我们特邀请国内外相关领域知名专家学者组成编委会，集思广益，把脉杂志的发展；我们更竭诚欢迎和期盼国内外专家学者惠赐稿件，参与匿名审稿，共同致力于将刊物打造成国内财经法学界的前沿性、权威性学术期刊。