《国家检察官学院学报》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《国家检察官学院学报》2018年第5期要目
【主题研讨——网络时代的法律治理】
网络社会中传统主权模式的消解与重构
郑智航（3）
人工智能裁判的问题归纳与前瞻
罗维鹏（16）
互联网电子证据的收集
冯姣（32）
【检察专论】
检察官权力清单制定中的分级与分类
陈海锋（50）
【法学专论】
法学实践知识之困与图尔敏论证模型
舒国滢（72）
犯罪未完成形态处罚范围的规范依据与判断路径简
雷一鸣（90）
“认罚从宽”的认定和实现方式
张国轩（104）
“侦查”定义的修改与监察调查权
程雷（125）
中国商法语境下的“营业”概念考简
丁凤玲；范健（138）
【域外法治】
美国《澄清合法使用境外数据法》背景阐释
梁坤（152）
【主题研讨——网络时代的法律治理】
1.网络社会中传统主权模式的消解与重构
作者：郑智航（山东大学法学院）
内容提要：人们逐步造就了一个以虚拟社会为主要特征的网络社会，这在客观上影响着人们对传统主权观点和理论的认识，并形成了以反对国家主权为核心的网络自由主义和以强化主权为核心的网络管制主义两种基本倾向。从世界范围来看，各个国家也在加强国家主权对网络领域的干预和控制，并形成或正在形成进攻性网络霸权模式、网络社会弹性主权模式和多利益攸关的主权模式三种基本形态。以国家为主导的多元共治的主权模式强调在网络治理过程中充分发挥国家主权的作用，并广泛吸收社会多元力量参与到治理过程。
关键词：网络治理；网络自由主义；网络管制主义；国家主权；国家主导
2.人工智能裁判的问题归纳与前瞻
作者：罗维鹏（西南财经大学法学院）
内容提要：司法人工智能有两条发展路径：初级司法人工智能和高级司法人工智能。初级的司法人工智能属于一种司法辅助工具，这是目前学界和实务对司法人工智能的一般定位。高级司法人工智能，即人工智能裁判。人工智能裁判是否可能构成司法人工智能的终极问题，有必要从三个方面综合分析。本体论在于回答何谓人工智能裁判，认识论在于回答人工智能裁判在技术上是否可能，价值论在于回答如果技术问题解决了，人工智能裁判是否应当。人工智能裁判能否实现在根本上取决于价值论是否允许。当然，也不宜将人工智能裁判在现阶段的困难性等同于最终的不可能性。
关键词：人工智能；司法裁判；本体论；认识论；价值论
3.互联网电子证据的收集
作者：冯姣（浙江财经大学法学院）
内容提要：互联网电子证据是指在网络上形成的电子证据。关于互联网电子证据的收集，现有的法律条文不乏冲突、模糊、缺失之处，甚至存在对刑事诉讼法的简单搬用。浙江省的实证研究显示，互联网电子证据在实践中主要有四种收集模式；法官对于被告人提出的异议，主要有五种处理方式；互联网电子证据收集过程中亦存在难以避免的技术性缺陷。互联网电子证据的收集权界限与刑事诉讼目的密切相关。对此，有必要对通过网络诱惑侦查等手段获取的互联网电子证据进行进一步的审查和规制。我国互联网电子证据收集程序的完善，应从原则性规定、程序性规定、技术性规定、后果性规定四个层面着手。
关键词：互联网电子证据；网络诱惑侦查；云计算；大数据
【检察专论】
4.检察官权力清单制定中的分级与分类
作者：陈海锋（上海社会科学院法学研究所）
内容提要：由于理论和实务对检察办案组织与权限界定原则的关注不足，已有的检察官权力清单与改革目标还有不少差距。分级与分类是制定检察官权力清单的基本路径。从检察官的分级角度，我国应当重新厘定上下级检察机关之间的管辖权下放问题，同时在完善检察官员额制的基础上，根据检察官的职级而非行政级别进行权力分配。从检察权的分类角度，我国应当在对检察权内涵类型化的基础上，明确检察权运行方式多样化的目标，以此形成行政性、司法性和督促性的权力运作模式与机制，并据此优化权力配置。
关键词：检察官权力清单；检察办案组织；检察一体；检察独立；检察官分级；检察权分类
【法学专论】
5.法学实践知识之困与图尔敏论证模型
作者：舒国滢（中国政法大学法学院）
内容提要：寻求实践难题“确实性的”答案是摆在每一个认识者或决定者面前的迫切任务，于是，建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的道德论证理论和法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。在论证理论（包括法律论证理论）的发展中，英国当代哲学家斯蒂芬·图尔敏是不可绕开的人物，他被称为“当代论证理论的创始人之一”，在论证理论及其相关领域中具有举重轻重的地位。当然，对于图尔敏的论证图式，理论界存在着不少批评/商榷意见，故此在理论上重构图尔敏模型是必要的，这就要求我们发展出一种基于当代逻辑背景的特殊的论证理论。这样经过改造的论证理论才可能解法律实践论证理论之困。
关键词：实践知识；图尔敏模型；法律论证；论题学；法理
6.犯罪未完成形态处罚范围的规范依据与判断路径
作者：雷一鸣（中国人民大学法学院）
内容提要：犯罪未完成形态处罚范围的判断依据并非普遍处罚原则以及罪质轻重程度，而是构成要件。中国刑法中没有关于犯罪未完成形态处罚范围的专门规定，普遍处罚原则是旧刑法时代类推制度的产物，不应继续存在。德日刑法须以有关犯罪未完成形态处罚范围的规定为依据定型构成要件，中国刑法则须先完成构成要件的定型才能判断犯罪未完成形态的处罚范围。犯罪未完成形态的不法来源是犯罪预备与未既遂实行，如果适用以构成要件为中心的规范判断路径，则中国刑法仅处罚极少数犯罪的犯罪预备以及部分犯罪的未既遂实行，在立法层面没有滥罚犯罪未完成形态的嫌疑。
关键词：犯罪未完成形态；普遍处罚原则；构成要件认知；规范判断
7.“认罚从宽”的认定和实现方式
作者：张国轩（江西省人民检察院）
内容提要：在认罪认罚从宽中，与量刑建议和量刑规范化直接关联的是“认罚从宽”的认定标准和在不同诉讼阶段上的实现方式。认罚是指行为人对其供认为有罪的行为所预期的和被建议的法律后果的认可和书面保证，认罚与认罪在“认”的对象和内容、产生先后上有所区别，同时又相互依存、相互作用；从宽是指司法机关对认罪认罚的行为人在实体和程序上给予从轻、从减、从缓、从无等宽大性处理。量刑建议已经成为法定术语和法定职责，检察机关必须在履职中坚持诉罪和求刑的统一，提供完整的诉讼“产品”。在审查起诉阶段，从宽建议规范化、庭前实质化，检察机关主导认罚从宽的进程和结果。在庭审中建议法庭简化审理，认可量刑建议，既要动态调整量刑建议，又当切实尊重和维护量刑裁判权威。
关键词：认罚从宽；量刑建议；庭前主导；庭审简化
8.“侦查”定义的修改与监察调查权
作者：程雷（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：2018年5月公布的刑事诉讼法修正草案对“侦查”定义的修改不仅未能澄清调查与侦查的区别，反而进一步加剧了两个概念的模糊之处。“调查”一词在刑事诉讼法与行政法领域的使用方式原本就存在割裂现象，监察法的出台更为凸显了这一问题，这对立法体系的一致性带来不利影响。调查权的本质是取证，根据监察法的规定，其主要有六大特征。从国际公约的角度审视监察法有助于解决非法证据排除规则的适用和留置规范化的难题，得出的结论有二：首先刑事诉讼法中的非法证据排除规则应当加以适用，其次留置这一剥夺自由的调查措施应当进一步提升程序的正当性。
关键词：刑事诉讼法修正草案；监察法；侦查；调查
9.中国商法语境下的“营业”概念考简
作者：丁凤玲；范健（南京大学法学院）
内容提要：“营业”在商法上是否具有主客观含义，主要取决于一国是否具备系统的客观营业制度。当前中国虽然在《企业破产法》中使用了客观营业概念，但是没有系统的客观营业制度，所以尚无法以名词理解“营业”。但是中国有引进客观营业制度的现实需要，只不过引进后的客观营业不应当以“营业”一词表示。因为，就世界立法经验而言，为了避免法律条文的歧义，大多数国家并不都以“营业”来表示主客观营业，而是以“经营”表示主观营业，以“企业”表示客观营业。鉴于中国的“企业”一词多以法律主体出现，所以域外法作为客体的“企业”不宜在中国用于表示客观营业。对于客观营业，中国应当借鉴法国的做法，以“营业资产”表示，同时以“经营”表示主观营业，使“营业”在法律上的表达精准化。
关键词：营业；经营；企业；商法通则；商行为
【域外法治】
10.美国《澄清合法使用境外数据法》背景阐释
作者：梁坤（西南政法大学刑事侦查学院）
内容提要：美国《澄清合法使用境外数据法》以“数据控制者模式”取代“数据存储地模式”，对国际上跨境电子取证的既有制度实现了实质性的突破。该法虽然由“微软诉合众国案”所直接触发，但是从更为广阔的国际发展背景来看，乃是传统的刑事司法协助机制及跨境远程提取电子数据之单边方案存在明显缺陷且运行不畅后优胜劣汰的结果。中国由于不属于该法所谓的“适格外国政府”，一方面无法根据该法而通过服务提供者获取存储于美国的数据，另一方面现有的法律却未明确禁止或限制美国以数据披露形式获取存储于中国的数据。为此，中国有必要完善相关法律规定，对境内数据予以更好的保护，同时可考虑对等地授权侦查机关通过服务提供者提取存储于境外的电子数据。
关键词：服务提供者；数据披露；跨境；电子取证；国家主权
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