《中国应用法学》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《中国应用法学》2018年第5期要目
【高端论坛】
自贸试验区司法服务与保障
刘贵祥（1）
考课与监察：中国古代职官管理的法律传统
张晋藩（8）
【专题策划：优化营商法治环境】
中国语境下的营商环境评估
张志铭；王美舒（29）
营商环境中的登记财产
——以世界银行问卷为核心
李建星（38）
论我国破产司法能力的优化
——以中日营商环境破产指标的对比为视角
李帅（51）
【司法体制综合配套改革专题】
司法责任制改革背景下法律适用统一的再思考
陈树森；陈志峰（62）
类案检索机制的检视与完善
魏新璋；方帅（73）
法官认知中的利益衡量与法律适用
王淑俐；王继余（83）
法官逐级遴选之正当思辨与制度构建
吴广强（94）
【法学专论】
网络司法拍卖买受人悔拍行为规制研究
邓纲；张元华（103）
安全保障义务责任的实体与程序衔接
石一峰（114）
【实证研究】
基本解决执行难的地方实践
——以深圳法院为样本
胡志光（133）
舆论监督视角下司法裁判的基本问题与理念辩证
——以近年来典型司法实例为视角
庄绪龙（145）
恶意抗辩合同无效不予支持
——北京Y集团有限责任公司诉北京H制药有限公司、
北京R科技有限公司合同案
李蕾；赵萌（158）
【域外视野】
美国联邦最高法院判决书：米勒诉阿拉巴马州
邓卓行 译（167）
【高端论坛】
1.自贸试验区司法服务与保障
作者：刘贵祥（最高人民法院审判委员会）
2.考课与监察：中国古代职官管理的法律传统
作者：张晋藩（国政法大学法律史学研究院）
内容提要：考课与监察是中国古代职官管理的两项重要制度，体现了中华民族的智慧和创造精神。中国古代的考课制度是职官管理法的重要内容，从战国起迄至清朝，虽代有兴革，但一直沿行不衰，且不断趋于制度化法律化。考课将惩贪与奖廉、奖勤与罚懒联系在一起，方向明，标准清，赏罚及时，对于维持官僚队伍的素质起着一定的积极作用。中国古代的监察制度产生于中华民族的文化土壤之上，体现了中华民族的智慧和创造力，形成了完整的制度和严密的法律规范，是扼制官吏腐败的一道重要防线。中国古代考课与监察所反映的职官管理的法律传统留给我们许多具有现实借鉴意义的文化资源，对于当代廉政建设都具有重要的史鉴价值，值得认真研究、总结和弘扬。
关键词：考课；监察；职官管理；吏治；法律传统
【专题策划：优化营商法治环境】
3.中国语境下的营商环境评估
作者：张志铭；王美舒（中国人民大学法学院； 华东师范大学法学院、华东师范大学企业合规研究中心）
内容提要：“营商环境”一词有多重含义。对“营商环境”的不同理解，形成了有不同侧重的营商环境评估体系，相应也形成不同的营商环境评估方法。从国际趋势看，营商环境评估正经历着从全要素评估，到制度要素评估，再到法治要素评估的发展历程。我国营商环境评价指标在设计过程中，应有两个面向：其一，在评估技术上，形成对企业经营过程中微观法治环境侧评估；其二，在评估内容上，关照中国国情，直面我国企业在经营过程中遭遇的微观法治难题，并以此为基点，解决中国营商环境问题。
关键词：营商法治环境；营商环境指标；营商环境评估方法
4.营商环境中的登记财产
——以世界银行问卷为核心
作者：李建星（华东师范大学法学院）
内容提要：中国的营商环境“登记财产指数”在总体的190个经济体中，仅处于中上地位，与中国现今综合国力及吸引外资能力不相符。世界银行关于“登记财产指数”问卷的正文部分有四项内容：改革更新、财产移转的便利度、土地管理系统质量指数与研究问题。其中，财产移转的便利度、土地管理系统质量指数是衡量“登记财产”指数的最主要部分，中国在缩短登记时间与降低成本方面大有可为。各地已经在缩短时间、简化程序两个方面做出诸多有益的改革，同时还要注意确保改革措施落到实处，做好宣传。中国的土地管理系统质量指数是主要失分点。土地管理系统质量指数指标涵盖了五个方面：基础设施的可靠性、信息的公开程度、地理覆盖、土地纠纷解决，以及平等获得财产权。当中最高分值是基础设施的可靠性、地理覆盖、土地纠纷解决三项指数。中国须按照土地管理系统质量指数适当优化测绘体系，而司法机关则应加快土地争议审理速度，定期公开争议处理数据。
关键词：营商环境；不动产登记；信息透明度；问卷设计
5.论我国破产司法能力的优化
——以中日营商环境破产指标的对比为视角
作者：李帅（华东师范大学法学院、华东师范大学企业合规研究中心）
内容提要：我国的破产案件处理能力在世界银行《营商环境报告2018》中仅居于第56位，因此加强我国破产司法能力，对于提升我国的营商环境指数排名具有重要意义。当前，我国的破产案件处理主要存在周期长、成本高、到位率低、相关配套框架不完善等问题。鉴于此，应当采取必要的破产改革措施，设置专门的破产法院和简易破产程序，建立高素质的破产职业共同体，以智慧法院形式推动破产案件信息化，并完善破产法的相关配套制度。
关键词：营商环境；破产法院；简易破产程序；智慧法院
【司法体制综合配套改革专题】
6.司法责任制改革背景下法律适用统一的再思考
作者：陈树森；陈志峰（华东政法大学经济法学博士后、上海市高级人民法院；华东政法大学经济法学）
内容提要：司法责任制改革是牵动整个司法体制改革大局的“牛鼻子”，“让审理者裁判、由裁判者负责”是司法责任制改革的核心。在司法责任制改革过程中，将审判权还权于独任法官、合议庭的同时，法律适用的统一性、一致性也经受了新的挑战。有必要借鉴域外的有益经验做法，健全审判权的监督制约体系，增强制度规范的有效供给，完善保障适法统一的工作机制，提升法官的适法能力，以确保类案裁判统一、促进司法公正。
关键词：司法责任制；法律适用统一；审判权；审判管理监督权
7.类案检索机制的检视与完善
作者：魏新璋；方帅（衢州市中级人民法院）
内容提要：《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》，创设了类案与关联案件检索机制，明确承办法官在审理案件时应当进行类案检索。但现有的类案检索机制在制度上未明确类案检索适用的范围和检索案例的效力层级，在技术上检索推送案例的不够精准，类案类判实践差异显著，因此司法实践中类案检索并未普遍适用。为此，有必要推进司法与技术的融合，从标签精细化、系统集成化、数据优质化入手，提升类案检索系统功能。同时，要完善类案检索操作规则，明确类案检索机制的性质、检索机制的适用范围、检索的案例范围、检索的方式、检索结果的运用方式等，为司法实践提供明晰实用的规则指引。
关键词：类案；检索机制；统一裁判尺度；司法责任制
8.法官认知中的利益衡量与法律适用
作者：王淑俐；王继余（辽宁省葫芦岛市中级人民法院；辽宁省葫芦岛市中级人民法院审判管理科）
内容提要：法官是社会成员之一，其裁判案件过程要受到各种因素的综合作用。法官的认知实质上是一种综合的心理分析过程，这种过程是在法律和事实之间不断往复的逻辑过程。法官认知要受到诸多外部因素（如认知环境、社会利益和外来干扰等）和法官个体性因素（如法官的学习情况、情绪、动机等）的影响。贯穿法官认知的全部过程，能够对影响法官认知的各种因素都施加影响的则是案件中的利益和利益关系。从这个意义上讲，法官认知的过程是利益衡量的过程。利益衡量不是任意的，要受到法律价值、法律逻辑与方法和各种形式的社会规范的约束。据此，法官对案件的认知以及法律适用实际上是在关系—利益—心理—准则这样的结构中开展的。
关键词：法官认知；利益衡量；法律适用
9.法官逐级遴选之正当思辨与制度构建
作者：吴广强（福建省高级人民法院民三庭）
内容提要：当前全国各级法院虽从系统内遴选部分法官，但并非严格意义上的逐级遴选。通过分析最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院三个系统内法官遴选的典型方案，以及其近六年来招录人员的数据，发现当前系统内法官遴选存在遴选比例低、独立遴选机构缺失、遴选标准“各自为政”、遴选考核非专业化等问题。在此基础上，通过考察域外法官遴选制度，辩证地分析建立法官逐级遴选制度之正当性，并结合我国司法实际，从改革初任法官遴选制度、建立独立遴选机构、设定与各级法院职能相适应的遴选标准及考核内容、规范遴选程序等方面提出构建我国法官逐级遴选制度的思路。
关键词：法官逐级遴选；正当性；制度构建
【法学专论】
10.网络司法拍卖买受人悔拍行为规制研究
作者：邓纲；张元华（西南政法大学；温州市中级人民法院温州市社会科学重点研究基地“区域可持续发展法治研究中心”）
内容提要：社会公众对于网络司法拍卖的特殊性缺乏正确认识，竞买出价前后在一定程度上存在矛盾心理，以为像普通网购一样享有反悔权，可以随意竞价，更有的认为法院负有瑕疵担保责任，觉得拍卖财产与自己所想不符时可以解除合同，悔拍行为呈现出随意性。网络司法拍卖在行为性质与法律效力上有别于商业性、任意性拍卖，而竞买人对此缺乏正确认识，使网络司法拍卖的竞买出价行为存在一定的风险。本文针对网络司法拍卖买受人悔拍行为展开，分别从买受人悔拍形态、悔拍行为法理评价、法律适用现实困境以及风险规制四个层面予以阐释，并就买受人悔拍行为提出实行赔偿性与惩罚性相结合的违约金制度、强化差额执行威慑力、建立网络司法拍卖黑名单制度等规制建议。
关键词：买受人悔拍；网络司法拍卖；风险防控；规制措施
11.安全保障义务责任的实体与程序衔接
作者：石一峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：《侵权责任法》第37条之安全保障义务责任在规范设计上存模糊之处，尤其是实体法上责任与程序法间如何衔接亟待厘清，侵权责任编修订中对此更应审慎对待。从实体法文义解释及安全保障义务责任的目的解释来看，其仍应采取过错归责。但实体法上过错认定作为侵权责任成立的构成要件具有独立性，应与违反安全保障义务的行为认定相区分，而在诉讼结构上以表见证明的方式减轻受害人的过错举证责任。表见证明并不导致举证责任倒置而是通过仅举证表面证据来减轻受害人的举证责任，对此安保义务人仍可举反证抗辩。同时安全保障义务的责任承担应区分单独责任情形与合并责任情形两种形态，前者以不作为侵权中的反渐弱因果关系确认安保义务人的直接自己责任；后者以作为侵权下的正加强与不作为侵权下的反渐弱相结合的关联因果关系确认安保义务人与第三人对损害发生的原因力，以此确认两者的责任承担比例及有无追偿权问题。此时安保义务人的补充责任承担需通过程序法上的共同被告规则及执行程序来实现。
关键词：过错责任；表见证明；补充责任；共同被告；责任执行
【实证研究】
12.基本解决执行难的地方实践
——以深圳法院为样本
作者：胡志光（广东省深圳市中级人民法院）
内容提要：2010年以来，深圳法院通过地方原创改革，就如何解决中央1999年11号文提出的“执行四难”问题，进行审判权与执行权相分离改革，创建“分权集约执行模式”，以职权主义体现执行工作强制力，首创基本解决执行难实施标准，通过第三方评估，在全国率先探索基本解决执行难。2016年3月，周强院长在全国人大代表大会上提出用两到三年时间基本解决执行难以来，最高法院做出了基本解决执行难主要聚焦“四个基本”的顶层设计。深圳法院围绕这一顶层设计，按照有财产案件和无财产案件分类执行的思路，继续优化执行工作机制，创建“漏斗式执行模式”，既进一步强化强制执行的职权主义，又积极支持债权人行使法律赋予程序性权利的当事人主义，成为全国基本解决执行难的样板法院。深圳法院从地方原创到顶层设计两种策源的一体实践，实现了基本解决执行难从“职权主义为主”向“职权主义+当事人主义相结合”的升级。
关键词：地方原创；顶层设计；职权主义；当事人主义
13.舆论监督视角下司法裁判的基本问题与理念辩证
——以近年来典型司法实例为视角
作者：庄绪龙（江苏省无锡市中级人民法院）
内容提要：当前我国媒体传播行业的商业化与事业化博弈的现象客观存在，失范的媒体传播对于当前司法公信力缺失的司法环境需承担一定责任。但是，问题分析应当坚持两面性，司法领域同样存在易于被媒体捕捉的问题。在案件事实认定上，公权机关的认定结论有违背常识的现象；在裁判依据上，强硬机械的应用有关司法政策导致裁量失衡；在惩罚举措上，时而偏离社会公众的普遍认知。上述司法裁判中的不当情形经由媒体传播，往往容易引起舆论愤慨甚至猛烈抨击。舆论监督视角下具公信力的司法裁判应当首先树立正确的理念，既要尊重类案处理的有益经验，又要尊重社会公众的基本价值认同；既要注重司法裁判人本性的真实表达，又要注重裁判规则的原则性与灵活性。
关键词：舆论监督；司法裁判；司法实例；理念辩证
14.恶意抗辩合同无效不予支持
——北京Y集团有限责任公司诉北京H制药有限公司、北京R科技有限公司合同案
作者：李蕾；赵萌（北京市西城区人民法院民三庭）
内容提要：当事人违反诚实信用原则，拒绝履行合同义务，通过否认合同效力提出抗辩，法院对于当事人的恶意抗辩是否应予支持的问题亟待探讨。一方面，《合同法》中明确规定了合同无效的五种情形，且法院对合同效力问题往往依职权主动审查。由于我国现行法律及司法解释并未明确规定恶意抗辩及其法律后果，导致在审判实践中对于恶意抗辩能否支持存在混乱，不能较好地遏制不断增多的恶意抗辩行为。另一方面，对恶意抗辩的认定可能导致法官滥用自由裁量权，损害当事人实体权利，违背合同无效制度的价值。法院应从客观事实和主观心理两方面综合认定当事人是否系恶意抗辩行为，依据诚实信用原则对恶意抗辩的行为不应支持。
关键词：民事诉讼；诚实信用原则；恶意抗辩；合同效力
【域外视野】
15.美国联邦最高法院判决书：米勒诉阿拉巴马州
作者：邓卓行 译（北京大学法学院刑法学）
《中国应用法学》是一本由最高人民法院主管，中国应用法学研究所和人民法院出版社联合主办的法学学术类期刊，其宗旨在于通过对司法实践问题及司法体制改革的深入探讨，在理论界与实务界之间架起一座融会贯通的桥梁，为中国应用法学的繁荣发展与司法体制改革的顺利推进建言献策。