《中外法学》2018年第5期要目 | 法宝期刊
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《中外法学》2018年第5期要目
【聚焦】
改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献
——以20世纪八十年代的宪法学研究为中心
韩大元（1125）
改革开放四十年行政诉讼的成就与展望
马怀德；孔祥稳（1141）
【论文】
当自由遭遇皇库利益以及其他利益
——为保全自由而判给遗产制度研究
徐国栋（1163）
法哲学在何种意义上有助于部门法学
雷磊（1178）
我国轻罪立法的体系思考
何荣功（1202）
论民事“执行和解”制度
——以“复杂性”化简为视角
陈杭平（1222）
论民间规范与地方立法的融合发展
石佑启；谈萧（1237）
构建知识产权大司法体制
易继明（1260）
【评论】
台湾地区行政契约理论之梳理
于立深（1284）
网络信息犯罪归责模式研究
王莹（1302）
市场界定在反垄断并购审查中的地位和作用
王晓晔（1324）
“实质性剥夺”股东知情权的公司意思效力研究
——《公司法解释四》第9条的法教义学分析及展开
李建伟（1339）
【争鸣】
不负证明责任当事人的事案解明义务
吴泽勇（1360）
企业侵权责任的归责原则
石一峰（1380）
【聚焦】
1.改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献
——以20世纪八十年代的宪法学研究为中心
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
内容提要：改革开放40年与宪法发展的良性互动是学界需要深入研究的课题。实践说明，宪法对改革开放发挥了引导、规范与保障的作用，而这种作用需要宪法学提供有力的理论支撑。在改革开放40年来的不同阶段，面对改革实践中提出的新情况、新问题，宪法学以问题为导向，在正当性与合法性、规范与事实的冲突中坚守学术的专业精神，积极履行学术的社会责任。特别是，改革开放起步的20世纪八十年代，中国宪法学面向改革开放的实践，创新基本理论，建构学术话语，提高理论的解释能力，为改革开放的开启提供了丰富的学术资源。
关键词：改革开放；宪法学；宪法基础
2.改革开放四十年行政诉讼的成就与展望
作者：马怀德；孔祥稳（中国政法大学；对外经济贸易大学法学院）
内容提要：改革开放为我国行政诉讼制度的建立和发展提供了历史土壤。以1989年《行政诉讼法》的颁布、2014年《行政诉讼法》的修订等事件为标志，我国行政诉讼制度在短短四十年内经过了萌芽、建立、完善及更新四个阶段，实现了跨越式发展，为维护公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政和法治政府建设，化解社会矛盾发挥了重要作用。进入新时代，应当以实现国家治理体系和治理能力现代化为导向，推进行政诉讼制度的现代化。在宏观层面，应当优化行政诉讼在权力结构中的地位与配置；在中观层面，应当解决行政诉讼制度的突出问题，进一步提升制度运行实效；在微观层面，应当完善诉讼规则，推进制度设计的精细化。
关键词：行政诉讼；最高人民法院；司法解释；指导性案例
【论文】
3.当自由遭遇皇库利益以及其他利益
——为保全自由而判给遗产制度研究
作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）
内容提要：马尔库斯皇帝在169-180年之间针对一个奴隶的信访发布的一个敕答中创立了为保全自由而判给遗产的制度。该制度基于斯多亚的泛平等哲学确立，在基督教皇帝优士丁尼手里得到了极大发展。它体现了罗马法中的有利于自由权原则，强调自由权高于经济利益，体现了罗马法的人权观念。后人对该制度的众多研究，聚焦于敕答的接受人是奴隶、解放自由人还是遗嘱人的朋友的问题，并竭力排除此等接受人是奴隶的可能，以维持奴隶只能是主人获得财产的工具这一命题的绝对性。但这种排除并无说服力。为保全自由而判给遗产制度由于奴隶制在近代的寂灭而没有完整地保留在现代法中，但它的残片存活于当代的代位制度、债的承担制度、第三人代为履行制度、债的更新制度、破产和解等制度中。
关键词：马尔库斯皇帝；奴隶赎身；有利于自由权原则；信访制度；斯多亚哲学
4.法哲学在何种意义上有助于部门法学
作者：雷磊（中国政法大学法学院）
内容提要：法哲学所面对的最大批评在于与部门法学及司法实践的疏离。部门法学知识的主体是法教义学，而法哲学是关于法的一般哲学理论，两者间的关系主要体现在疑难案件的场合。在法概念论的层面上，法概念争议会影响疑难案件中法律规范之效力的认定，这可能但不必然会影响裁判结论，但必然会影响判决的整个论证和说理的思路。在法学方法论的层面上，法律适用基本模式的分歧会造成裁判论证方式上的重要区分，司法哲学立场的差异可能会对相同的案件得出不同的裁判结论。在法伦理学的层面上，规范伦理学立场间的对立会影响个案的裁判后果。总之，法哲学的作用方式是间接的而不是直接的，通常在法教义学框架和体系内发挥作用；它旨在复杂化而非简化论证，试图揭示问题背后深层而复杂的理论分歧。
关键词：（部门）法教义学；法概念论；法学方法论；法伦理学；疑难案件
5.我国轻罪立法的体系思考
作者：何荣功（武汉大学法学院）
内容提要：轻罪立法具有法治正当性，但如果没有“漏斗式”司法出罪机制配套适用，难免会导致惩罚过度化。眼下犯罪门槛下降和轻罪立法，更多是基于强化刑法参与社会治理的考量，这种做法并不契合法治的要求。行政拘留在新近立法中的扩张，更是与轻罪立法的法治立场相悖。刑法积极参与社会治理，是一种需要谨慎提倡的社会治理模式。轻罪立法的方向应定位于积极构建以更为法治的方式处理轻微危害社会行为，保障公民权利，而不是简单地强调刑法积极介入社会治理。轻罪立法需要配套制度建设，一方面国家要进一步推进行政处罚权的司法化改造，避免行政拘留等人身自由罚的行政处罚扩张；另一方面立法也要相应增设轻微刑罚制度，构建前科消灭制度以及完善司法出罪机制。
关键词：轻罪立法；轻罪“漏斗式”出罪司法体制；过度刑法化
6.论民事“执行和解”制度
——以“复杂性”化简为视角
作者：陈杭平（清华大学法学院）
内容提要：民事“执行和解”制度源自1982年《民事诉讼法（试行）》起草者对执行“说服教育”原则的创造性变通。它为受困于执行资源不足的全国法院提供了一种结案“出口”。随着中国社会进入“过度复杂性”阶段，以及社会复杂性不经有效过滤便输入执行程序，执行和解成为化简复杂性的独特程序装置。但受其“半结构化、低制度化”的制度样式的制约，执行和解制度的化简功能远不尽如人意，既产生了“双高”现象，又不时造成办案难度的不减反增。在“主要效力”理论的指引下，一方面应对社会事实保持认知的开放，另一方面对执行和解制度进行完善，以形成相对完整、复杂的规范结构，从而更好地化简复杂性及服务于解决“执行难”。
关键词：执行和解；说服教育；“复杂性”化简；“主要效力”理论
7.论民间规范与地方立法的融合发展
作者：石佑启；谈萧（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：在“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”和《立法法》修改后地方立法主体扩容的背景下，应充分关注民间规范与地方立法的融合发展问题。基于对立统一关系的原理，民间规范与地方立法存在融合发展的基础；民间规范的社群性、传承性和经验性分别能沟通地方立法的地方性、固有性和执行性，又使得二者具备融合发展的可能。当然，二者融合发展也面临一定的障碍，如民间规范守成，地方立法却创新；民间规范自发，地方立法却建构；民间规范自下而定，地方立法却据上而立等。但这些障碍并非不可消解，亦即二者不能融合发展的命题是可以被“证伪”的。民间规范与地方立法融合发展的具体路径为：民间规范先导地方立法，地方立法吸收民间规范，民间规范补充地方立法，地方立法规引民间规范，呈现出双向互动的循环态势，助推全面依法治国及国家治理现代化的进程。
关键词：民间规范；地方立法；对立统一；双向互动；融合发展
8.构建知识产权大司法体制
作者：易继明（北京大学法学院、北京大学国际知识产权研究中心）
内容提要：知识产权司法体制包括知识产权司法组织和审判机制两个部分。我国知识产权司法体制改革在知识产权专门法院建设中进行，旨在建立专门的知识产权司法体系。这一体系构造，包括以下五个方面：①在全国范围内设立的知识产权专门法院既是初审，也是上诉审，是“初审+上诉审”的模式，同时还要组建国家层级的知识产权高级法院或者最高法院知识产权巡回法庭；②知识产权法院建设不能遍地开花式地进行，应该以中心城市为基础组建10至13家，辅之以派出法庭的模式；③知识产权法院实行民事、行政、刑事审判“三合一”审判组织模式；④破除大陆法系行政职权主义的固有思维，司法有权对知识产权的有效性与否作出实质性的裁判；⑤设立技术调查官，配合专家咨询、专家陪审及司法鉴定等制度，形成技术类案件的技术事实多元查明机制。循此思路形成的知识产权大司法体制，强化了知识产权审判的专门化和专业性，是符合创新型国家建设的制度优化方案，足以树立起我国知识产权司法之“强保护”的国际形象。
关键词：知识产权法院；中心法院；全国性统一法院；三合一；技术调查官
【评论】
9.台湾地区行政契约理论之梳理
作者：于立深（东南大学法学院）
内容提要：在我国台湾地区，学者对行政契约理论研究保持了持久的历史连贯性思考，研究成果颇丰。对公权力领域何以存在契约，行政契约与行政处分、行政协定及私法契约的区分标准，行政契约的类型化和有名化构建，契约在现代公私合作中的法政策工具化运用，行政契约纠纷的法律适用和一般公法给付诉讼等问题，均做出了系统的理论解析，其成果影响了本地的行政契约行政执法和司法实践。我国台湾地区行政契约理论、制度与其自身的公法及私法体系之间，具有外国法源上的一致性，部门法之间也有内部协调性，这也为我国大陆地区的行政协议理论、制度如何形成一个自身自洽的体系，提供了知识经验。
关键词：行政契约；私法契约；公权力；行政行为；行政诉讼
10.网络信息犯罪归责模式研究
作者：王莹（中国人民大学法学院）
内容提要：在互联网2.0时代，“谁应当为网络信息犯罪导致的法益侵害负责”成为数字时代向传统刑法提出的极具现实性与挑战性的问题。结合网络技术传播原理对我国《刑法修正案（九）》的刑事责任条款进行教义学注疏，理顺其内部逻辑脉络，有助于厘清我国网络服务提供者刑事责任的妥当边界。第一，《刑法》第287条之一规定的网络服务提供者是对自己发布信息的刑事责任，为上述行为提供帮助者应以第287条之二论处，否则会使得第287条之二虚置并产生繁复的竞合问题。第二，第287条之二规定的是因他人发布信息而产生的网络服务提供者责任，应抛开共犯框架下中立的帮助犯理论而根据一般的归责原理予以解读，即归责依据在于网络服务提供者对所传输涉罪信息的特殊认知；如此主观不法便会成为归责的唯一依据与本罪的不法重点，因此应对行为人的主观方面采取限制解释，以缓和因客观方面限制的缺乏而带来的责任过度扩张。第三，关于网络服务提供者为他人发布的网络涉罪信息所承担的不纯正不作为犯刑事责任，应当从传统刑法危险源监管保证人地位的教义学资源出发，结合网络传播技术特征，合理界定保证人地位。
关键词：交流犯；非交流犯；帮助犯正犯化；危险源监管保证人地位；风险管辖
11.市场界定在反垄断并购审查中的地位和作用
作者：王晓晔（湖南大学）
内容提要：为了判断一个企业并购是否损害市场竞争，反垄断执法机关一般都需要界定相关市场。因为市场界定可以说明市场竞争的范围，说明企业的市场份额和市场集中度，说明市场进入障碍和潜在的竞争，并由此提供一个智慧和系统的分析工具，帮助执法机构收集和评估竞争影响的各种证据。界定相关市场不仅是并购竞争分析的第一步，而且是关键性的步骤。市场界定作为并购竞争分析的基本方法，它不否认各种经济学方法的作用和功能，特别是UPP测试和并购模拟在这方面都有重要的应用价值。但是，不管这些经济学方法多么重要，它们的应用都只是并购竞争分析中的证据，而不能替代并购竞争分析中的相关市场界定。
关键词：反垄断法；企业并购控制；相关市场界定；UPP测试法；并购模拟
12.“实质性剥夺”股东知情权的公司意思效力研究
——《公司法解释四》第9条的法教义学分析及展开
作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：判定“实质性剥夺”股东知情权的公司意思的效力，离不开公司组织法上的两个共识与一个司法政策立场，也构成正确理解《公司法解释四》第9条立法意旨的重要部分。共识一，知情权的股东固有权本质，即公司自治意思可予以限制但不容忍实质性剥夺；共识二，公司法关于知情权规定的强制性规范属性，即“为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范”；一个司法政策立场，体现为对于股东、公司自治理念的恰当尊重，以及公司法上的利益平衡理念。基于上述共识与立场，限制、实质性剥夺股东知情权的公司意思效力边界得以界定，司法适用的诸多细节亦得以厘定。此外，其效力规则类推适用的对象，则应限缩解释为具有与知情权相同法律属性的股东权。
关键词：股东知情权；固有权；强制性规范；公司意思；实质性剥夺
【争鸣】
13.不负证明责任当事人的事案解明义务
作者：吴泽勇（华东师范大学法学院）
内容提要：考察德国事案解明义务的实践与理论可以发现，事案解明义务是解决民事诉讼信息-证据偏在问题的有效手段；但德国联邦最高法院和学界主流并未采纳施蒂尔纳倡导的一般性事案解明义务，而是将其限制在例外情形，即通过从属的主张-证明责任来解决问题。考虑到事案解明义务的自身特点，引入该制度有助于解决我国民事诉讼证据调查的空洞化问题，也不会对辩论主义的确立造成重大冲击。我国未来民事诉讼应在例外性事案解明义务的基础上引入这一制度，同时将事案解明义务的设计和推进纳入我国民事诉讼证明责任的制度体系，以免带来意料之外的负面效应。
关键词：事案解明；证明责任；证明困境；证据；偏在
14.企业侵权责任的归责原则
作者：石一峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：企业侵权责任是现代组织型社会中的重要责任类型，然而传统归责原则适用于该责任时却存在局限性。其中主观过错归责自无适用余地，而组织过错理论和危险归责本质上都依从于风险控制标准。企业之属性、能力及其责任产生机制表明以风险对企业归责有其必要性和可行性。依风险双边防范之需求，企业风险归责具有双边性，即需考量企业对于风险产生、持续的控制力和第三人对风险触发、维持的控制力。具体判断由法官依企业风险类型作个案裁决。在诉讼程序中，风险归责的判断一般采推定方式，亦可运用表见证明规则，但允许举反证反驳。在规范表达上，理想的方式是在未来民法典侵权责任编中以一般条款形式规定企业风险归责，权宜之计是引入风险要素对现行法进行解释适用。
关键词：企业侵权责任；双边风险归责；企业风险类型；侵权责任编
《中外法学》由北京大学主办，创刊于1989年，作为学院派同仁刊物，坚持 “恪守学术”的办刊理念与“注重法理”的用稿标准。提倡“法理研究的部门法化”、“部门法研究的体系化”、“中国问题的法理化”以及“法理研究视野的全球化”；强调法学研究既要“入流”更要“预流”，来自部门法而超越部门法，具有中国问题意识而兼具世界的眼光。