最高人民法院民商事指导性案例2017年度司法应用报告 | 法宝原创
截至2017年12月31日，最高人民法院已发布十七批共计92例指导性案例，其中民商事指导性案例31例。本文将这31例民商事指导性案例作为研究对象，以“北大法宝-司法案例库”中的裁判文书作为数据样本。在介绍民商事指导性案例概况、特征和发布情况的基础上，从不同角度，深入剖析其司法应用的特点和规律，进而揭示出在发布及应用中存在的问题，以期为我国指导性案例的司法应用提供参考。
数据来源：北大法宝法律专业数据库pkulaw
数据范围：截止2017年12月31日
检索路径：指导性案例的援引应用
应用概述：
截至2017年12月31日，最高人民法院共发布了十七批92例指导性案例，其中民商事指导性案例31例，具体包括合同纠纷、侵权责任纠纷、公司纠纷等12类案由。其中合同纠纷最多，共13例，总占比约42%。已被应用于司法实践的民商事指导性案例共有27例，应用率高达87%。尚未被应用的有4例。援引民商事指导性案例的案例，即应用案例，共有1127例，应用频率最高的是指导案例24号（荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案），高达399次。其次应用较多的还包括指导案例15号及23号，应用案由主要集中在机动车交通事故责任纠纷和买卖合同纠纷。应用案例主要集中分布在广东省、浙江省、山东省、江苏省及福建省等地区，以中级人民法院和终审程序为主。
一、民商事指导性案例的发布状况
（一）发布规律
图1 民商事指导性案例的发布情况
1.十四批指导性案例均涉猎民商事，发布数量逐年上升
十七批中仅有第九批、第十六批和第十七批没有民商事指导性案例，其他十四批指导案例均有发布。其中，尽管最高人民法院发布日期不固定，但是从2011-2016年，基本上每年均有发布民商事指导性案例。从2011年仅有1例，2012年上升至4例。2013-2015年基本保持在每年5-6例。2016年上升至10例。2017年未发布民商事指导性案例。未来发布批次及单批次发布数量仍有上升的可能。
2.发布日期与发布频率不固定
最高人民法院从2011-2016年，每年均有发布民商事指导性案例，发布批次在1-4批不等。其中第十三批和第十四批涉及民商事指导性案例最多，分别有4例。第一批、第七批、第八批及第十二批和十三批分别仅有1例民商事指导性案例。其余7个批次的民商事指导性案例每批2-3例。从发布的月份来看，上半年主要集中在1月、4月、5月、6月，下半年集中在9月、11月和12月。
3. 审结日期集中在2009年-2016年，审结与发布日期间隔多在五年之内
最高人民法院发布的31例民商事指导性案例中审结最早的案例可以追溯到2004年7月，最新的案例是2016年1月；审结时间主要集中于2009年之后，共有27例，总占比约87%。审结日期与发布日期二者间隔在5年之内的案例数量26例，总占比84%。间隔时间10年以上案例有1例，即指导案例52号，是审结日期最早的案例，审结日期为2004年7月，发布日期为2015年4月，审结日期与发布日期间隔近11年之多。间隔在1年之内的有6例案例，其中，有1例案例的发布和审结时间的间隔在9个月左右，即指导案例7号。有5例案例的发布和审结时间的间隔在11个月左右，即指导案例24号、66号、67号、68号、75号。
（二）发布特点
1.案由以合同纠纷居多，约占42%
图2 民商事指导性案例的案由分布
最高人民法院发布的31例民商事指导性案例所涉案由包括合同纠纷、侵权责任纠纷、公司纠纷等12类案由。其中合同纠纷最多，共13例，总占比约42%。其次侵权责任纠纷4例，总占比约13%。公司纠纷、海事海商纠纷及保险纠纷分别有3例、2例和2例，总占比分别约10%、6%、6%。另外还有执行异议之诉、物权纠纷、破产纠纷、离婚纠纷、劳动争议、继承纠纷及海事诉讼特别程序等7类案由分别各有1例，总占比极少。
2.裁判要点以实体指引为主，约占94%
图3 民商事指导性案例裁判要点指引
民商事指导性案例的裁判要点为实体指引的共有29例，总占比约94%；裁判要点为民事诉讼程序指引的2例，总占比约6%。
3. 关键词出现最多的是“民事”，出现1次的关键词有85个
表1 民商事指导性案例关键词统计表
出现次数 | 数量 | 具体关键词 |
26次 | 1个 | 民事 |
4次 | 1个 | 民事诉讼 |
2次 | 5个 | 买卖合同；告知义务；金融借款合同；连带责任；违约 |
1次 | 85个 | 保险代位求偿权；保险人代位求偿；别除权；财产保险合同；财产返还；出质登记；船舶碰撞损害赔偿；单方解除；第三者对保险标的的损害；电信服务合同；恶意串通；二手房买卖；法定义务；法律效力；分期付款；公司僵局；公司解散；公司决议撤销；公司清算义务；股权转让；关联公司；管辖；管辖异议；过错责任；海上货物运输保险合同；海事；海事赔偿责任限额计算；海事赔偿责任限制基金；海事诉讼；行使期限；航班延误；航空旅客运输合同；合同解除；合意违反航行规则；环境污染公益诉讼；婚生子女；机动车交通事故；继承；家用汽车；交通事故；借款合同；金钱质押；经营管理严重困难；居间合同；抗诉；劳动合同；离婚；离婚时；连带清偿责任；赔偿责任；欺诈；企业借贷；起算点；清偿债务；确认合同无效；人格混同；人工授精；擅自处分共同财产；商品房买卖合同；申请撤诉；审查；十倍赔偿；食品安全；收益权质押；司法审查范围；诉讼时效；套牌；特定化；外来原因；违约行为；虚假诉讼；业主共有权；一切险；移交占有；优先受偿权；有效期限；再审期间；责任；责任认定；执行异议之诉；质权实现；终结审查；专门从事环境保护公益活动的社会组织；专项维修资金；最高额担保 |
最高人民法院发布的指导性案例，每篇有3-7个关键词不等。经统计，已发布的31例民商事指导性案例共有92个关键词，“民事”累计出现26次，次数最多；其次是“民事诉讼”，出现4次；“买卖合同”、“告知义务”、“金融借款合同”、“连带责任”、“违约”这5个关键词分别出现了2次；另外“保险代位求偿权”等85个关键词仅出现1次。
4.案例来源以最高人民法院及沪苏京等地为主
图4 民商事指导性案例的来源地域
民商事指导性案例主要来源包括最高人民法院及上海市等6个省份。其中，来源于最高人民法院和上海市的指导性案例数量占绝对优势，分别有8例；其次江苏省有7例；北京市有3例；安徽省和浙江省各有2例，福建省仅1例。
5.审理法院分布较为均匀，各级法院均相差1例案例
图5 民商事指导性案例的审理法院
已发布的民商事指导性案例中，普通法院审理的案件占绝大部分，专门法院审理的案件仅有1例。中级人民法院审理的案件数量最多，共计9例，总占比约29%，最高人民法院、高级人民法院以及基层人民法院的数量相近，依次为8例、7例及6例，总占比分别约26%、23%和19%。
6.审理程序以二审案件居多，约占58%
图6 民商事指导性案例的审理程序
审理程序为二审的共18例，总占比约58%，一审程序7例，总占比约23%，再审程序6例，总占比约19%。
7.文书类型以判决书为主，约占84%
图7 民商事指导性案例的文书类型
在最高人民法院已发布的31例民商事指导性案例中，判决书有26例，总占比约84%；裁定书有5例，总占比约16%。
二、指导性案例的司法应用
指导性案例被援引的情况可以分为确定性援引和不确定性援引[1]。为了确保研究结果的准确性，本文仅对确定性援引进行分析。在最高人民法院发布的31例民商事指导性案例中，为了对确定性援引做更为深入的剖析，进一步对确定性援引做类型化区分，按照法官在裁判案件时是否明确援引了指导性案例进行说理，分为明示援引和隐性援引[2]。1127例应用案例中，明示援引[3]共涉及464例，隐性援引[4]共涉及655例。另外，还有一种特殊援引方式即法官评析援引[5]，共涉及8例。
（一）整体应用情况
1.从整体来看，近90%的民商事指导性案例已被应用
表2 民商事指导性案例的整体应用情况
应用情况 | 应用数量 | 指导案例编号 |
已被应用 | 27 | 1号，7号，8号，9号，10号，15号，17号，18号，19号，23号，24号，25号，31号，33号，50号，52号，53号，54号，56号，57号，65号，66号，67号，68号，72号，73号，74号 |
未被应用 | 4 | 16号，51号， 64号，75号 |
截至2017年12月31日，最高人民法院共发布了31例民商事指导性案例。其中，已被应用的指导性案例27例，应用率高达到87%。未被应用的指导性案例有4例，总占比13%。
2.从个案来看，指导案例24号应用案例最多
图8 民商事指导性案例的个案应用情况
最高人民法院发布的31例民商事指导性案例有27例已被应用于司法实践，共计1127例应用案例。应用频率位列前五的指导性案例分别是指导案例24号、15号、23号、54号及9号，其中应用次数最多的是指导案例24号，应用次数高达399次；其次依次为198次、138次、71次及68次。还有7例指导性案例应用次数在10-30次之间，分别是指导案例1号、17号、72号、8号、19号、25号及33号；另外其他15例应用次数均在10次以下，应用率极低。
3.援引方式上，法官隐形援引约占58%
图9 民商事指导性案例援引方式
从援引的方式上来看，分为明示援引、隐性援引及法官评析援引。其中明示援引共涉及464例，总占比41%，包括法官主动援引的342例和法官被动援引的122例；隐性援引共涉及655例，总占比58%，另外，法官评析援引共8例，总占比1%，包括2例发布前的案例评析援引和6例发布后的案例评析援引。
4.应用案由的种类有限，主要集中在机动车交通事故责任纠纷和买卖合同纠纷
图10 民商事指导性案例的应用案由
民商事指导性案例被应用于机动车交通事故责任纠纷等90种案由。其中，机动车交通事故责任纠纷案由最多，共计364例，总占比约32%。买卖合同纠纷有151例，总占比约13%。民间借贷纠纷、商品房预售合同纠纷、执行、居间合同纠纷和公司解散纠纷依次为48例、41例、39例、38例和33例，总占比分别约4%、4%、3%、3%和3%。案外人执行异议之诉等15种案由，应用案例均在30例以下10例以上，应用相对较少。追偿权纠纷等68种案由，应用案例均在10例以下，应用较少。
（二）应用案例与指导性案例对比分析
1.应用案由
（1）有22例民商事指导性案例被应用于同类案由
已被应用的27例民商事指导性案例中，被应用于同类案由的有22例。其中指导案例8号、52号、67号目前仅应用于相同案由，尚未发现应用于不同案由。另外19例指导性案例既被应用于同类案由又被应用于不同案由。值得一提的是，指导案例24号的399例应用案件中，应用案由相同的340例，总占比约85%。
（2）有19例民商事指导性案例既被应用于同类案由又被应用于不同案由
上文提到有19例民商事指导性案例既被应用于同类案由又被应用于不同案由，具体包括指导案例1号、7号、9号、10号、15号、17号、18号、19号、23号、24号、25号、31号、33号、53号、54号、57号、66号、72号和74号。例如指导案例24号的裁判要点为“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，该裁判要点在司法实践中还常被法官或当事人应用于案由为“医疗损害责任纠纷”“财产损害赔偿纠纷”“财产保险合同纠纷”和“运输合同纠纷”等类案件中。其中，应用于“医疗损害责任纠纷”和“财产损害赔偿纠纷”类案件，法官适用的裁判规则均为“被侵权人或受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。应用于“财产保险合同纠纷”案由的案件，与指导案例24号相似点在于，引发该保险合同纠纷的基础案情与指导案例24号相似，均为交通事故引发的事故责任或赔偿纠纷。另外，运输合同纠纷虽然与机动车交通事故责任纠纷不完全一致，但是其所涉及的内容存在交叉，均涉及交通运输问题。
（3）有5例民商事指导性案例目前只被应用于不同案由案件
有5例民商事指导性案例目前只被应用于不同案由案件，具体包括指导案例50号、56号、65号、68号及73号。虽然二者案由不同但是案件关键案情或者争议焦点存在着相似性。例如指导案例65号为业主共有权纠纷类案件，被法官应用于股权转让纠纷和其他劳动争议、人事争议中，虽然二者案情不同，但是争议焦点均涉及诉讼时效的认定。指导案例50号为遗嘱继承类纠纷，被法官应用于监护权纠纷类案件的分析，主要围绕父母子女关系认定问题。另外，指导案例73号为别除权纠纷案件，被当事人应用于建设工程价款优先受偿权纠纷案件，二者争议焦点均为优先受偿权的计算起点问题。
2.应用地域
图11 民商事指导性案例及其应用的地域分布情况
（1）应用地域覆盖全国31个省、市、自治区，主要集中在粤浙鲁苏闽等地区
已发布的民商事指导性案例共涉及最高人民法院及浙江省、江苏省、上海市、安徽省、福建省、北京市等6个省、市，而应用案例已覆盖全国除港澳台地区外31个省、市、自治区。其中，应用率最高的是广东省，其次是浙江省和山东省，然后依次为江苏省、福建省、河南省、四川省、内蒙古自治区、安徽省、湖北省，其余省份应用率较低。
（2）曾遴选出指导性案例的地域更注重指导性案例的应用
在应用案例超过30例的15个省份中，浙江省、江苏省、上海市、安徽省、福建省等5个省份均曾遴选过指导性案例。可见在审判实践中，曾遴选出指导性案例的省份更加注重对指导性案例的应用。
（3）广东省等25个非民商事指导性案例来源地域的省份均有应用案例
尽管民商事指导性案例的来源地域以东部或经济发达地区为主，但是应用案例的地域却并不仅仅局限于此。广东省、山东省、河南省、四川省、内蒙古自治区、湖北省、辽宁省、河北省、吉林省、湖南省、江西省、贵州省、重庆市、黑龙江省、天津市、新疆维吾尔自治区、陕西省、山西省、广西壮族自治区、海南省、云南省、宁夏回族自治区、甘肃省、青海省、西藏自治区等25个省、市、自治区，虽然没有涉及指导性案例的发布，但均在审判实践中应用了民商事指导性案例。
3.审理法院
图12 民商事指导性案例及其应用的审级情况
（1）应用案例涉及的审理法院以普通法院居多，专门法院极少
在审判实践中，应用民商事指导性案例的法院主要是普通法院，共计1118例，总占比超过99%，专门法院应用指导性案例的较少，仅有9例。其中有6例为铁路运输中级人民法院，2例为铁路运输基层人民法院，1例为海事法院。
（2）民商事指导性案例对中级和基层人民法院更具指导意义
应用民商事指导性案例的法院为中级和基层人民法院的较多，总占比分别约为56%和36%。高级人民法院较少，总占比约6%，最高人民法院和专门人民法院总占比均不足1%。
（3）最高人民法院应用的民商事指导性案例较少
最高人民法院发布的31例民商事指导性案例中，有8例来源于最高人民法院，总占比约26%。但最高人民法院在司法实践中应用案例仅有10例，总占比不足1%。应用较少的原因是司法实践中由最高人民法院审理的案件普遍具有一定的特殊性和复杂性，从而一定程度上减少了最高人民法院对指导性案例的应用。
4.审理程序
图13 民商事指导性案例及其应用的审理程序情况
（1）应用案例适用的审理程序相对更广泛，普通诉讼程序约占96%
民商事指导性案例的应用案例涉及的审理程序比民商事指导性案例的审理程序更丰富。在应用案例中，适用普通诉讼程序（包括一审、二审、再审）1083例，总占比96%，适用执行程序39例，特殊程序5例。
（2）应用案例的审理程序以二审为主，约占56%
最高人民法院发布的31例民商事指导性案例的审理程序中二审居多，共18例；应用案例的审理也以二审为主，共计 629例，总占比约56%。
5.终审结果
最高人民法院的31例民商事指导性案例中涉及二审和再审程序的共有24例。1127例应用案例中，涉及到二审和再审案件共计697例。
图14 民商事指导性案例的终审结果
图15 民商事指导性案例应用案例的终审结果
（1）民商事指导性案例及其应用案例的终审结果均以二审维持原判居多
涉及二审和再审程序的指导性案例中，二审维持原判的比例最高，总占比约50%；二审改判总占比约21%；再审维持原判及再审改判总占比约8%；部分维持、部分改判、发回重审和裁定终结再审总占比分别约为4%。应用案例中，二审维持原判的比例最高，总占比约60%；二审改判总占比约16%；二审部分维持、部分改判总占比约13%；再审维持原判总占比约5%；再审改判总占比约2%。可见，与指导性案例相比，应用案例中维持原判的比例更高，二审或者再审改判的比例更小。
（2）民商事指导性案例及其应用案例的改判案例涉及合同纠纷的较多
在指导性案例中，改判的案例包括指导案例1号、8号、10号、52号、54号、72号、74号等。这些指导性案例涉及的领域主要包括合同纠纷、公司纠纷、保险纠纷、海事海商纠纷、执行异议之诉等。应用案例的改判案件主要援引的指导性案例包括指导案例1号、8号、9号、15号、17号、19号、23号、24号、25号、31号、50号、54号及72号等。这些改判类应用案例以合同纠纷（尤其是买卖合同纠纷）和机动车交通事故责任纠纷为主。
（三）应用案例的应用情况分析
1.首次应用日期和发布日期间隔最短的仅19天
在已被司法实践应用的27例民商事指导性案例中，除了1号、8号、24号和57号之外，其余23例指导性案例的应用均发生在其发布以后。指导性案例被首次应用的时间分别为其发布后的1-24个月不等。其中，指导案例72号发布日期为2016年12月28日，首次应用时间为2017年1月16日，前后间隔仅19天。间隔较短的还有指导案例54号、53号，间隔时间依次为37天、67天。
2.应用主体
（1）应用主体广泛 ，上诉人和法官约占58%
图17 民商事指导性案例的应用主体
在审判实践中，应用民商事指导性案例的主体非常广泛，包括法官、原告、被告、上诉人、被上诉人、申请人和被申请人等。其中法官和上诉人应用比例最高，总占比分别约为31%和27%；其次为原告和被上诉人，总占比分别约为15%和13%；再次为被告、再审申请人，总占比分别约6%、5%；而案外人、申请执行人和异议人等引用很少。
（2）法官主动援引共涉及19例民商事指导性案例
图18 民商事指导性案例的应用数量
在实践中，法官主动援引指导性案例的，裁判时基本上都参照指导性案例作出了相同判决。在法官主动援引的342例应用案例中共涉及19例民商事指导性案例，其中援引最多的是指导案例24号，共计181次；其次是指导案例15号、54号、9号和23号，分别为80次、17次、12次和10次。其他14例指导性案例被援引的次数均在10次以下。
（3）当事人援引共涉及27例民商事指导性案例，应用频率69%
当事人在审判中应用指导性案例的频率最高，总占比约69%。当事人既包括审理程序、也包括执行程序中的当事人，在起诉、上诉、答辩和举证质证等环节均可援引指导性案例来证明自己的主张。在当事人引用的27例民商事指导性案例中，引用最多的是指导案例24号，其次是指导案例23号、15号、9号。
3.应用内容
图19 民商事指导性案例应用内容参照情况
说明：应用内容中的未明确是指，在引用指导性案例时未明确说明其引用的具体内容，且根据裁判文书也不能判断其引用的内容。
根据2011年12月30日发布的《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》[6]的规定，每篇指导性案例均由七个部分组成，即标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。在审判实践中，无论是法官、公诉人，还是当事人，在引用指导性案例时，其引用的内容不仅包括裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果，还包括裁判思路。其中裁判要点总占比约60%，应用频率最高。基本案情总占比约21%；裁判理由总占比约8%；裁判结果和裁判思路总占比均不足1%；另外还有部分未明确引用内容的，总占比约11%。
4.应用表述
根据2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》[7]第11条规定，在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。
援引指导性案例时的应用表述主要包括发布主体、发布日期、发布批次、指导案例编号、指导案例字号、指导案例案号、指导案例标题、裁判要点等八个要素。
（1）发布主体、指导案例编号和裁判要点是应用频率较高的三个要素
在1127例民商事指导性案例的应用案例中，发布主体被援引的频率最高为1090次，达到了97%。主要的表述形式有：参照/依据/根据最高人民法院发布的指导性案例、与最高院发布的指导性案例、请求/建议/应当参照最高院发布的指导性案例等。其次是指导案例编号，仅次于发布主体，被使用频率为800次，达到了71%。其主要的表述方式有：指导案例x号、第x号指导性案例、指导性案例第x号等。再次是裁判要点，其被援引的次数共计489次。除此以外，使用频率较高的还有指导案例标题、发布日期和发布批次，分别有262次、237次及191次。另外还有少量使用指导案例字号和指导案例案号，分别仅有16次和7次。
（2）应用表述模式并不固定，表述要素中以“主体+编号”、“主体”、“主体+编号+要点”为主导模式
根据应用表述所涉及的八个要素的引述情况，可将其分为单要素表述、双要素表述、三要素表述、四要素表述、五要素表述和六要素表述六大类。通过对1127例应用案例的统计和分析，具体情况如下：
表3 民商事指导性案例的应用表述分类及组合模式
根据表中的统计结果可以看出，六种不同的表述类别所涉及的要素种类和组合模式各不相同，即使是相同的表述类别，具体的要素种类和组合模式也存在差异。
① 应用表述中包含1-2个要素的，组合等级较低
应用表述中包含1-2个要素的表述类别特指单要素表述和双要素表述，其中，单要素表述的具体组合方式有5种，即主体、编号、要点、标题及指导（性）案例字样，其中“主体”单要素表述构成一般为“主体”+“指导性案例”字样；双要素表述的具体组合方式有8种，以“主体+编号”的模式为主，其次是“主体+要点”。这两类表述的具体组合方式所涉及的数量总计为291例，约占26%。尽管比例不高，但是可以证明司法实践中在一定范围有这种相对较单调的表述方式。
② 应用表述中包含3-4个要素的，其组合等级适中
应用表述中包含3-4个要素的数量相对较多，三要素和四要素表述共531例，约占47%，但是存在各种各样的要素组合模式。三要素表述349例案件包含15种表述方式，但以“主体+编号+要点”格式为主，为157例，约占45%；四要素表述中同样包含9种要素组合模式，以“主体+日期+编号+要点”、“主体+编号+标题+要点”两种为主要组合模式，分别是53例及51例。可见三要素表述中，以一种表述模式为主，基本可以确定其为主导的表述组合，能指引三要素表述的模式发展方向；四要素表述中存在两种表述模式并驾齐驱的情况，统一性和指引性较差。
③ 应用表述中包含5-6个要素的，其组合等级较高
应用表述中包含5-6个要素的组合情况相对较少。对于包含五要素的表述，共有84例案件但有11种表述模式，以“主体+日期+编号+标题+要点”模式为主；对于包含六要素的表述，共有11例案件但只有2种表述模式。由此可知，这两类要素组合包含要素种类较多，但是案例数量很少，总共95例，总占比约8%。
（3）法官同时引述指导案例编号和裁判要点的情况较少，仅占23%
图21 法官援引的要素使用情况
在1127例应用案例中，明示援引共有464例，其中包含法官主动援引342例，法官被动援引122例。法官在援引指导性案例时在裁判理由部分同时引述指导案例编号和裁判要点的共有258例，总占比约23%，引述其他要素的涉及206例，总占比约18%。
5.应用结果
（1）法官主动援引的指导性案例，参照率约87%
图22 民商事指导性案例的应用结果（明示援引）
说明：主动援引中的未说明是指，一审法官在审理该案件时援引了某一指导性案例，但是二审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明。
在1127例应用案例中，法官明示援引的有464例。其中，法官主动援引342例，予以参照的265例，总占比约77%，未参照/未说明的77例（未参照30例，未说明47例），总占比约23%。法官被动援引122例，予以参照的41例，总占比约34%，未参照的81例，总占比约66%。法官隐性援引的共有655例。法官主动援引的参照率较高，被动援引的参照率较低。同时，法官主动援引的指导性案例未参照，主要是由于指导性案例的案情或裁判要点不适用于该案，法官就此特地进行了说明。法官被动援引的指导性案例参照率较低，主要是基本案情或裁判要点不同，法官大多给出了明确回应。
（2）裁判要点和基本案情是法官判断参照与否的重要标准
表4 民商事指导性案例的参照标准
明示援引 | 参照标准 | 参照 | 未参照 | 未说明 |
法官主动援引 | 裁判要点 | 208 | 24 | 43 |
基本案情 | 20 | 4 | 2 | |
裁判理由 | 28 | 2 | 2 | |
未明确 | 9 | 0 | 0 | |
法官被动援引 | 裁判要点 | 28 | 38 | 0 |
基本案情 | 7 | 18 | 0 | |
裁判理由 | 5 | 5 | 0 | |
裁判结果 | 0 | 1 | 0 | |
未明确 | 1 | 19 | 0 |
在明示援引的情况下，应用结果分为三种情况，即参照、未参照和未说明。首先，对于参照而言，主动援引和被动援引都有涉及，总共有306例应用案例，法官参照指导性案例进行审理的主要原因是裁判要点和基本案情相似。在主动援引中，参照裁判要点的有208例，参照基本案情的有20例，参照裁判理由有28例，未明确具体参照内容的有9例。而在被动援引中，参照裁判要点的有28例，参照基本案情的有7例，参照裁判理由有5例，未明确具体参照内容的有1例。其次，对于未参照而言，主动援引和被动援引都有涉及，总共有111例应用案例，法官不予参照指导性案例进行审理的主要原因是裁判要点和基本案情不同。其中，在主动援引中，因裁判要点不同而不予参照的有24例，因法官认为案情不相似而不予参照的有4例，因裁判理由不同而不予参照的有2例；而在被动援引中，因裁判要点不同而不予参照的有38例，因法官认为案情不相似而不予参照的有18例，因裁判理由不同而不予以参照的有5例，因裁判结果不同而不予以参照的有1例，未明确不予参照的具体内容的有19例。对于未说明，主要是一审法官在审理该案件时援引了某一指导性案例，但是二审法官在终审判决中并未对此进行回应和说明。经调研，47例未说明的案例中，一审法官参照裁判要点的有43例，参照基本案情的有2例，还有2例参照的是裁判理由。
三、调研综述
（一）民商事指导性案例发布数量较多，应用情况较好
最高人民法院目前已发布31例民商事指导性案例，占总体发布量的三分之一。从2011年有1例，2012年上升至4例。2013-2015年基本保持在每年5-6例。2016年上升至10例。2017年未发布民商事指导性案例。除2017年外，基本上每年均有发布。
31例民商事指导性案例中已有27例被应用于司法实践，应用案例达到1127例，占总应用量的72%，应用状况较好。
（二）发布及应用案由涉猎有所提升，发布案由以合同纠纷为主，应用案由机动车交通事故责任纠纷最多
根据最高人民法院关于修改《民事案件案由规定》的决定，民事案由共计424类。最高人民法院发布的31例民商事指导性案例所涉案由包括合同纠纷、侵权责任纠纷、公司纠纷等12类案由。其中合同纠纷最多，共13例，总占比约42%。31例民商事指导性案例被应用于机动车交通事故责任纠纷等90种案由，案由类型逐年提升，其中位居前六位的是机动车交通事故责任纠纷、买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、商品房预售合同纠纷、执行类纠纷及居间合同纠纷，总占比分别约32%、13%、4%、4%、3%及3%。
（三）应用主体以上诉人和法官为主，法官主动援引近九成参照
民商事指导性案例应用主体中法官和上诉人应用比例最高，总占比分别约为31%和27%。无论是法官还是当事人援引最多的主要集中在指导案例24号、15号、23号、9号，这些指导性案例为机动车交通事故责任纠纷和买卖合同纠纷。在1127例民商事指导性案例的应用案例中，明示援引464例，总占比约41%，包括法官主动援引的342例和法官被动援引的122例；隐性援引共涉及655例，总占比约58%。对比可知，法官明示援引的数量有限，更倾向通过隐性援引的方式援引指导性案例。从应用结果来看，在法官主动援引的情况下，约77%都参照了指导性案例，呈现出逐年增多的趋势。
（四）应用地域广泛，但主要集中在粤浙鲁苏闽等地区，地区差异明显
民商事指导性案例主要来源于最高人民法院及浙江省等6个省、市，应用案例范围包括最高人民法院及广东省等31个省、市、自治区。其中应用最多的五个省市分别为广东省、浙江省、山东省、江苏省、福建省，共计482例，总占比约43%。
在应用案例超过30例的15个省份中，浙江省、江苏省、上海市、安徽省、福建省等5个省份均曾遴选过指导性案例。同时广东省、山东省、河南省、四川省、湖北省、辽宁省等25个省、市、自治区，虽然没有涉及指导性案例的发布，但均在审判实践中应用了民商事指导性案例。
（五）援引指导性案例的表述方式不统一
2015年5月13日发布的《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》第十一条第一款规定，“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”但是，在审判实践中，无论是法官还是非法官，对于指导性案例的援引表述均无统一模式，使用方式也比较混乱。尤其是非法官援引，不同的援引主体往往采用不同的表述方式，而有时即使是相同的援引主体，其援引的表述方式也不尽相同。而这种比较混乱的使用现状，不仅不利于指导性案例在审判实践中充分发挥其指导作用，也不利于其维护指导效力的权威性。因此，对于指导性案例的应用方式，亟须相关法律或规定进一步作出统一规定并保证落实。
（六）应用内容集中在裁判要点，有少量案例应用了裁判结果和裁判思路
类似案件是指导性案例应用的必要条件，在司法实践中，对于类似案件的判断存在着不同的理解，[8]在应用内容上也存在着一些不同，不仅包括裁判要点、基本案情、裁判理由及裁判结果，还包括裁判思路。其中裁判要点总占比约60%，应用频率最高。少量案例应用了裁判结果和裁判思路，总占比均不足1%。
*本文对民商事指导性案例发布情况的研究范围为最高人民法院发布的第一至十七批民事类指导性案例，不含知识产权及执行类指导性案例，知识产权及执行类指导性案例司法应用分析报告请分别详见本书第**页和第**页。本文发布案例数据和应用案例数据截止时间均为2017年12月31日。
[1]确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，能够直接确定其援引了几号指导性案例；不确定性援引，是指根据裁判文书内容（包括评析）的表述，不能确定其是否是援引了指导性案例。
[2]参见张骐：“再论类似案件的判断与指导性案例的使用”，载《法制与社会发展》2015年第5期。
[3]明示援引，是指法官作出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理。
[4]隐性援引，是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的情况。
[5]评析援引，是指裁判文书正文中并未提及指导性案例，但是该案例后所附的专家点评、评析、补评及典型意义等中提到指导性案例的情况。
[6]参见《最高人民法院研究室关于印发<关于编写报送指导性案例体例的意见>、<指导性案例样式>的通知》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.175399，最后访问日期：2017年6月18日。
[7]参见《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，载北大法宝：法律法规库，http://www.pkulaw.cn/fbm/，【法宝引证码】 CLI.3.249447，最后访问日期：2017年6月18日。
[8]参见张骐：“再论类似案件的判断与指导性案例的使用”，载《法制与社会发展》2015年第5期。