《交大法学》2018年第4期要目 | 法宝期刊
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《交大法学》2018年第4期要目
【特集：农村土地权利在民法典中的重构】
农民集体土地再物权化：民法典编纂的使命和策略
高富平（5）
土地承包权、土地经营权的性质阐释
蔡立东（20）
宅基地使用权收回的流程规范
耿卓（31）
物权编体系重构应变土地所有权为非限定土地使用权
李凤章（41）
【研讨与观点】
风险防范下算法的监管路径研究
张凌寒（49）
大历史视角下的反垄断法与本土化移植
侯利阳（63）
去存法典化：应收账款质权之路径反思与制度重塑
刘平（81）
公司治理与代理崇拜
J.B.希顿；林少伟；许瀛彪（95）
日本民事诉讼法学的理论演变与解释方法论
金春（110）
社会调查报告之证据效力
自正法（121）
庭审实质化改革案件适用范围研究——基于案件类型和审级制度的分析
李文军（135）
职务犯罪指定居所监视居住的适用：统计分析——以1694份判决书为样本
谢小剑（149）
【裁判案例评析】
房屋征收补偿案中判决类型的适用——郭传欣诉巨野县人民政府、菏泽市人民政府房屋征收行政补偿案评析
周作彩（161）
【书评】
超越法律东方主义：一种欧洲视角——评络德睦《法律东方主义：中国、美国与现代法》
康允德；高一宁（171）
清代法律体系的多重叙述与重构——评王志强《清代国家法：多元差异与集权统一》
杜金（177）
【特集：农村土地权利在民法典中的重构】
1.农民集体土地再物权化：民法典编纂的使命和策略
作者：高富平（华东政法大学法律学院）
内容提要：农民集体的团体性决定了集体土地物权化的独特性。上一轮农村土地制度改革塑造了集体成员直接利用集体土地并给予物权保护的赋权模式。但是这种集体成员直接享有土地（使用权）的方式，制约了集体土地使用权流转，阻碍了集体土地作为市场化资源的配置利用功能。新一轮集体土地制度改革，试图解决“三块地”的市场化问题，必然带来全新集体土地的物权法表达，这便是民法典编纂中物权法编的使命，即再物权化。新一轮的物权化旨在保持集体所有的团体性前提下完成从直接转向间接的集体土地利用方式的变革。这需要法律上落实和强化农民集体所有权的私法效力，赋予集体市场化利用集体土地的自主权，允许农民集体根据具体情况选择不同的集体土地所有权实现方式，为农民集体土地设定多样性的土地使用权。
关键词：集体土地；集体土地所有权；集体土地物权化
2.土地承包权、土地经营权的性质阐释
作者：蔡立东（吉林大学法学院）
内容提要：着眼于农地“三权分置”改革的政策目标，以既有土地承包经营权制度为基础，通过对“所有权—用益物权”之他物权生成逻辑的拓展，土地经营权得以建立源自“用益物权—次级用益物权”的权利架构。土地经营权是土地承包经营权人设定的次级用益物权，其生成是土地承包经营权人行使其用益物权的结果，分置出土地经营权的土地承包经营权即为土地承包权。通过扩大解释《物权法》第117条中“动产”的含义以及登记技术信息化对物权类型和内容的扩容，物权法完全可以容纳土地经营权这一新型物权。“成员权说”对土地承包权性质的阐释，“总括权利说”“两权说”“债权说”对土地经营权性质的阐释都有偏颇之处，并可能引发实践中的现实问题。
关键词：土地承包权；土地经营权；权利用益物权
3.宅基地使用权收回的流程规范
作者：耿卓（广东外语外贸大学土地法制研究院）
内容提要：宅基地使用权收回制度在整个宅基地使用权制度中处于重要的节点地位。宅基地使用权收回流程的现行法律规定与实践比较混乱，需要进一步规范。宅基地使用权收回程序的启动者应是集体经济组织。对因公共利益而收回和因非公共利益而收回的不同情形，应采用不同的程序。政府负责审查和涂销登记。宅基地使用权收回后，被收回人有获得补偿和重新申请宅基地使用权的权利。未来立法应对宅基地使用权收回流程做出规范，切实保护农民合法权益。
关键词：宅基地使用权收回；农民集体经济组织；表决程序；行政监管
4.物权编体系重构应变土地所有权为非限定土地使用权
作者：李凤章（上海大学法学院）
内容提要：《物权法》以土地所有权为基础，忽视了公有制下土地所有权的特殊性，导致了精神背离和体系紊乱。土地所有权更多是公权力，构成土地基础性财产权的是土地使用权。在土地使用权的制度实践中，存在一种非限定的土地使用权类型，其用途非限定、时间永久且可自由转让，物权编应以之作为土地所有权在物权法中的对应权利，而将土地所有权逐出物权编，从而建立起以非限定土地使用权为自物权，以限定土地使用权为用益物权的物权体系。
关键词：非限定土地使用权；土地所有权；物权编
【研讨与观点】
5.风险防范下算法的监管路径研究
作者：张凌寒（东北师范大学，北京航空航天大学法学院）
内容提要：人工智能时代，由源源不断的数据驱动的算法已经成为新的权力代理人。然而，对算法的监管仍依照传统路径，在结果监管的思路指导下，进行事后的内容审查，由网络平台承担法律责任。机器深度学习和自动决策技术的发展超越了结果监管思路的制度假设，给传统监管路径带来严重冲击。应及时树立以风险防范为目的的监管思路，实行内容与算法并重的双轨审查机制，以及设立平台责任与技术责任双轨并行的责任体系，并对算法的生产性资源数据的收集和使用进行合理限制。
关键词：算法监管；平台责任；风险防范；技术责任
6.大历史视角下的反垄断法与本土化移植
作者：侯利阳（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：法律移植不仅仅涉及法条的移植，更涉及法学理论的移植。我国的《反垄断法》及其配套法规仅仅移植了他国反垄断法母法的条文，缺乏对于反垄断基础理论的深度移植。这一缺憾不但延缓了法律移植过程中的本土化改造，而且已经开始深入影响我国反垄断的执法进程。通过梳理世界百年来的反垄断执法历程，可总结出现代反垄断法的三次重大演变：从保护竞争者向保护竞争的演变、从本身违法向合理原则的演变、从处罚式的执法模式向和解式的执法模式的演变。以此演变过程为基础，分析了我国目前反垄断实践中的执法困境，并从本土化移植的角度提出了相应的解决方案。
关键词：反垄断法；法律移植；执法模式；历史演变
7.去存法典化：应收账款质权之路径反思与制度重塑
作者：刘平（武汉大学法学院，香港大学）
内容提要：我国《物权法》上应收账款质押与《合同法》上债权让与规则存在立法龃龉，理论上限缩可质押债权的范围，背离收费权质押实践，导致应收账款质押法典化安置的妥当性备受争议。法典模式、动产担保交易法模式和商事担保立法模式皆存疑义。民商合一立法体例之下，继受大陆法传统的我国民法典物权编应以外延更宽的普通债权质权取代应收账款质权，并依债权让与方式而设定；立基于制备商事账簿或会计账簿为前提的应收账款出质，作为特别担保物权应由特别法加以框制，从而形成普通债权质权与应收账款质权并列的双重债权融资模式。鉴于融资实践需要，应收账款质权与应收账款转让或让与担保应统一规定，只是在成立要件和公示方法上各有不同，前者应采登记要件主义，登记具有创设物权的效力；后者采登记对抗主义，登记仅有对抗效力。但二者均应具备书面要式性要求以弥补形式审查之不足，通知对于它们而言仅具有对抗应收账款债务人的相对效力，而无设权性与绝对公示性功能。
关键词：应收账款质权；应收账款让与；去法典化；特别担保物权；登记对抗主义
8.公司治理与代理崇拜
作者：［美］J.B.希顿（J.B.Heaton）；林少伟（译）；许瀛彪（译）（芝加哥大学法学院法律与商业研究员；西南政法大学民商法学院；西南政法大学民商法学院）
内容提要：代理理论——适用于公司治理中的争论——构建在所有权和控制权分离的神话之上。然而，真正的分离存在于所有权和所有权,即股东股份所有权和公司资产所有权之间。股东不是被代理人；董事和高管亦不是股东的代理人。股东确实选举董事，不过董事奉公司法为圭臬，根据公司法行事，而公司法极少要求最大化现有股东价值。相反，公司法允许甚至鼓励董事为公司的基业长青而行事，只要董事有合理理由认为其行为符合股东的长远利益。然而，代理理论对此现实置若罔闻。与此不同，正如早期文明通过参照现实世界中的现象与看不见的神之间的关系来解释前者，代理理论学者讲述的是股东们为保持安宁而有所牺牲（支付监督成本），而管理层则做出承诺并以此行事（引发约束成本），但股东们最终还是要处理不受诸神控制的一时冲动（剩余经理自主权）。然而，尽管研究成果丰硕纷呈，但表明这场战斗是真实的证据尚付阙如。管理者通常忠诚可靠，这可能是因为现行公司法的重点在于规制管理者不忠，并且商业领域的竞争远比大多数代理成本模型所设想的要激烈得多，其几乎没有留给管理者任何松懈余地。相反，有证据表明管理者受认知偏见的影响，最为重要的是，管理者显得乐观。管理者乐观主义和公司法的灵活性可以为最大化现有股东价值的大多数有争议理论的失败提供解释。如果学者直面现实，将代理崇拜抛之脑后，经济学与法学研究的学术水平都将得到提振。
关键词：公司治理；代理成本；代理崇拜；管理者乐观主义
9.日本民事诉讼法学的理论演变与解释方法论
作者：金春（日本同志社大学法学院）
内容提要：解释方法论在日本民诉法研究中并不是显著的命题。长期以来，日本民诉法解释并不特别重视法律条文和立法者本意，解释方法论遵循的主要是利益衡量论，近年始有学者对它提出批判。日本民诉法解释方法论选择既源于民事诉讼法的目的被定位于纠纷解决，也与战后比较法研究中利益衡量论的引入有关。日本民诉法利益衡量论有别于民法中的利益衡量论，也有别于受德国法影响的亲实体法解释方法论，这种方法论并不局限于衡量或分配原被告之间的财产或价值，更多地蕴含了对作为制度利用者的当事人的便利、；制度运营者的公共利益、民事诉讼程序的动态发展等要素的考量。
关键词：民事诉讼法；解释方法论；纠纷解决；利益衡量论；法教义学
10.社会调查报告之证据效力
作者：自正法（重庆大学法学院）
内容提要：实践证明，社会调查报告对于建构科学化、专业化未成年人刑事诉讼程序具有重要意义，从地方试点到基本法确立，社会调查报告的证据效力不仅体现于其具有完整的证据属性，而且已具备良性的实践场域。而通过问卷调查、座谈访谈等实证分析可知，社会调查报告在司法实践运行中存在调查主体不明，调查内容不一且质量不高，审查程序不规范等问题。要全面发挥社会调查报告的证据效力，调查主体需分工负责、权责明晰，调查内容需全面、科学和专业，审查程序需类型确定、程序规范，并将社会调查报告的运用范围由特别程序拓展至普通程序，使其成为整个刑事诉讼程序改革的切入点。
关键词：社会调查报告；证据效力；证据属性；品格证据；审查程序；
11.庭审实质化改革案件适用范围研究
——基于案件类型和审级制度的分析
作者：李文军（西南政法大学人权研究院）
内容提要：庭审实质化改革的有限性，部分体现在基层法院案件对象的选择上,将大量适用简易程序的案件作为试点改革对象，违背了改革主要针对重大疑难案件和被告人不认罪案件的要求。按照普通程序审理的案件，也掺杂了较多被告人完全认罪认罚的案件和认罪但有少数争议的案件。根据诉讼程序的动态规律，审判人员的心证会随着一审程序的推进和后续审级的改变而发生变化。但案件事实的认定、法律的适用，一审程序相较二审上诉程序更具优势，合理的诉讼程序运行机制在审级上应以一审为中心。二审上诉案件原则上不属于庭审实质化改革的案件对象，仅在少数情况下可将其纳入实质化的审理范围。未来的庭审实质化改革应更多关注一审案件的法庭调查环节，控辩双方用于证明本方主张的证据资料，必须经过充分调查、辩论后，才能将其作为法院裁决的根据，无特殊原因控辩双方应接受一审法庭调查的结果。
关键词：庭审实质化；案件类型；案件审级；关键环节
12.职务犯罪指定居所监视居住的适用：统计分析
——以1694份判决书为样本
作者：谢小剑（江西财经大学法学院）
内容提要：指定监视居住是一种以强制措施满足侦查需要的特殊制度，具有重要的学术史意义，其发展经验对于公安机关指定监视居住的完善，对于监察留置程序的完善都具有重要意义。对全国1694份判决书的研究表明，职务犯罪指定居所监视居住数量呈“山峰”形状，在2014年下半年达到顶峰之后迅速减少，办案级别主要为基层检察院，省际区域性差别较大，适用指定监视居住的案件主要为行贿受贿案件，适用理由主要为本地无固定住所以及办案需要，有五成多的嫌疑人被指定监视居住15天内，指定监视居住平均长达23.63天。其存在的问题是，指定监视居住未发挥替代逮捕的功能，一些案件指定监视居住时间过长，且存在非法指定监视居住、非法讯问的问题。可见，最高人民检察院控制指定监视居住适用案件范围的意图得到了充分的体现，需要确立针对贿赂犯罪的特殊程序，对于满足办案需要的人身自由限制手段应当严格规范其时间限度、讯问程序。
关键词：指定监视居住；逮捕；判决书；贿赂犯罪
【裁判案例评析】
13.房屋征收补偿案中判决类型的适用
——郭传欣诉巨野县人民政府、菏泽市人民政府房屋征收行政补偿案评析
作者：周作彩（日本流通经济大学法学部）
内容提要：本案最高法院裁定一方面认为本案在诉讼类型上不是单纯的撤销之诉，而是义务之诉，法院不应该就违法的补偿决定“一撤了之”，而应当直接宣布行政机关的给付义务。另一方面，却又以诉讼经济为由，不但没有再审自判，也没有指令原审人民法院重新审理，而是做出了驳回再审申请的裁定。笔者对最高法院的结论和理由都难以苟同。本文认为，我国行政诉讼法没有采用大陆法系意义上的诉讼类型制度，而是让法院根据原告的具体诉讼请求和具体案情，选择最适当的判决类型，进行裁判。本案的中心问题不是诉讼类型的问题，而是应当适用何种判决类型的问题。本案中，原告的请求权，在法律上和事实上都是具体而明确的，不存在行政机关的裁量或者判断余地。最适合本案的判决类型应该是给付判决，而不是履行职责判决。裁判时机已然成熟，最高法院应该再审自判，或指令原审人民法院重新审理，进一步查清事实关系，而不应该驳回再审申请。这才是有利于“减少循环诉讼、实质解决纠纷”的结论。
关键词：房屋征收补偿；诉讼类型；判决类型；给付判决；履行职责判决
【书评】
14.超越法律东方主义：一种欧洲视角
——评络德睦《法律东方主义：中国、美国与现代法》
作者：［瑞士］康允德(Thomas Coendet)；高一宁（译）（上海交通大学凯原法学院；美国纽约大学法学院）
内容提要：论是在西方，还是中国的法律学界，有关法律东方主义的争论都备受关注。而当下，络德睦的《法律东方主义》一书，则成为了该研究领域的参照物。尽管络德睦的作品聚焦于美国、中国，以及现代法，但本文提议从一种欧洲视角出发，重新诠释其观点。因此，本文首先审视了，从欧洲视角出发是否是恰当的；进而论证，法律东方主义为我们提供了一种解构主义式观点，因此也暗示了在东方主义式法律论说之中，还剩下什么内容可供我们思考。很显然，剩下的内容就是“东方法律主义”这一概念——它暗示了某些超越法律东方主义的内涵。因此，在结尾部分中，本文评述了这一概念，并且探索了从欧洲视角出发的其他方式，以重新思考法律东方主义。本文的主要观点是：我们应当修正络德睦对于法律东方主义的概念分析，以及他对于“西方”式论述起点的呈现。
关键词：法律东方主义；东方法律主义；解构；系统论
15.清代法律体系的多重叙述与重构
——评王志强《清代国家法：多元差异与集权统一》
作者：杜金（中山大学法学院）
内容提要：王志强《清代国家法：多元差异与集权统一》一书，在集权统一的政治架构下，分析了清代国家法体系的内部多元形态。该书首先选取清代条例中的地区性特别法和以省例为代表的地方法规这两个切入点，讨论国家法文本上的统一与差异；无论是中央制定的地区性特别法，还是地方制定的省例，都呈现出国家与社会、中央与地方之间微妙的互动与相对性。继而通过国家对于民间习俗的态度、运用律例的方法以及成案的效力与作用，考察国家法实践中的统一与差异。清代国家法的多元结构，也体现于部院则例、民族条例和地方政府发布的规范性告示。成案的法律效力具有随机性和不确定性，刑部官员援引成案的动机可能是策略性而非制度性的。
关键词：国家法；多元；统一；观察视角
《交大法学》是由上海交通大学主管主办、上海交通大学凯原法学院编辑、上海交通大学出版社有限公司出版的法学类学术期刊。其创刊于2010年，最初采取以书代刊的方式出版了两卷，2012年正式获得许可后改为期刊出版发行。《交大法学》目前由季卫东教授任编委会主任，朱芒教授任主编。《交大法学》将以“正义理念、中国问题、世界视野、实证分析”为基本宗旨，瞄准法学研究和法制发展的前沿，对中国面对的各种重大的、具体的法律问题进行深入探讨。本刊奉行百家争鸣的学术方针，鼓励理论创新，提倡制度比较方法，推动法解释学和案例研究的精致化作业。在刊登内容方面，《交大法学》一般采用独立署名稿件，对来稿不做字数上的限制，只根据学术水准和学术规范的要求，实行三轮审稿和双向匿名审核制度。