《法学评论》2018年第6期要目 | 法宝期刊
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《法学评论》2018年第6期要目
【本期特稿】
1.合宪性审查的制度雏形及其展开
苗连营（1）
2.情境犯罪学与预防刑法观
黎宏（15）
【专论与争鸣】
3.论法律的合宪性审查机制
莫纪宏（29）
4.盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解
刘宪权（36）
5.论检察机关的审前主导权
李奋飞（45）
6.我国情势变更制度要件及定位模式之反思
万方（57）
7.安宁利益的类型和权利化
方乐坤（67）
8.论援引诉讼时效抗辩权的三种场合
杨巍（82）
9.论民事法官询问范式及程序约束
朱福勇（91）
10.论连续不使用之注册商标请求权限制
彭学龙（103）
【热点透视】
11.基本权利“新样态”的宪法保障——以互联网时代公民通信自由权为例
帅奕男（116）
12.作为教学方法的法教义学：反思与扬弃——以案例教学和请求权基础理论为对象
张凇纶（126）
13.金融商业方法的专利适格性探析
周围（137）
【环球视野】
14.欧洲人权法在欧盟民事司法合作中的适用：扩张与协调——以判决承认与执行中审查程序的取消为中心
黄志慧（152）
【实务评析】
15.非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径
杨志琼（163）
16.公司瑕疵决议诉讼中裁量驳回规则的建构与适用——兼评法释[2017]16号第4条
南玉梅（175）
17.构成要件知识本土化视角下受贿罪的数额与情节新解
雷一鸣（185）
【本期特稿】
1.合宪性审查的制度雏形及其展开
作者：苗连营（郑州大学法学院）
内容提要：合宪性审查是进行宪法监督的法定途径和制度安排，其合理建构和有效推进将不仅可以为宪法学的繁荣提供肥沃的本土资源和巨大的学术空间，而且有助于为当代中国法治建设注入新的生机与活力，并将成为新的法治生长点。以备案审查为基础，通过加强其制度建设和能力建设，构建以公民为起点的审查机制，强化审查的规范性和实效性，积极进行必不可少的实践探索和制度创新，不断推进合法性审查向合宪性审查的纵深发展，不仅是现阶段加强宪法实施和监督的可行路径，也可以为以后此项工作的长足发展积累必要的经验和准备。
关键词：合宪性审查；合法性审查；备案审查；宪法监督
2.情境犯罪学与预防刑法观
作者：黎宏（清华大学法学院）
内容提要：意图从人的内在素质和外部环境探寻犯罪原因的传统犯罪原因论均以失败告终，从上世纪80年代开始，人们开始从诱发犯罪的环境和条件的角度出发，提倡不给犯罪提供机会的情境犯罪学，并且取得广泛成功。这种学说不仅将犯罪原因降低为导致犯罪的可能性，消除了犯罪学和刑法学之间的二律背反关系，还改变了传统犯罪学的观念，为预防犯罪提供了切实可行的操作方法。其中所显现的通过减少、消除犯罪机会或者条件来预防犯罪理念，正在并且将来必然还会对刑法学的发展产生影响。从此之后，我们的刑事立法和司法以及刑法学研究，均应当从“打击犯罪”向“预防犯罪”方向倾斜。
关键词：犯罪原因；情境犯罪学；打击犯罪；预防犯罪；预防刑法观
【专论与争鸣】
3.论法律的合宪性审查机制
作者：莫纪宏（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：本文从现行宪法第5条所规定的法制统一性原则出发，指出法律与行政法规、地方性法规一样，都属于合宪性审查的对象，但与对行政法规、地方性法规合宪性审查制度设计不同的是，对行政法规、地方性法规的合宪性审查目前在立法法上有明确的程序和机制，但对法律的合宪性审查却缺少相应的程序与机制。本文从我国现行宪法所确立的人民代表大会制度的基本特征和要求出发认为在我国目前全国人大及其常委会享有国家立法权同时又能够修改宪法、解释宪法的体制下，法律的制定主体与法律合宪性审查主体之间具有同一性，因此，采用西方国家“对立”或“对抗”式的法律合宪性审查方式与我国党领导立法的政治体制不相吻合。在制度上唯一可行的办法就是充分发挥全国人大及其常委会自身内部监督机制的作用，特别是发挥全国人大宪法和法律委员会在保证法律合宪性方面的作用。在对法律的合宪性审查上只作出“相一致”或“不相一致”的审查结论，对于“不相一致”情形可以采取修改宪法或受审查的法律，或者是解释宪法或受审查的法律的方式进行相应处理，从而保证法律与宪法之间的高度一致性，维护宪法权威和法律自身的正当性。
关键词：法律合宪性审查程序和机制；宪法程序；不一致审查；良性违宪
4.盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解
作者：刘宪权（华东政法大学）
内容提要：《刑法》第196条第3款盗窃信用卡并使用定盗窃罪的规定属于法律拟制。盗窃信用卡并使用的行为被认定为盗窃罪不甚妥当，而应被认定为冒用型信用卡诈骗罪。随着信用卡虚拟化趋势的加强，盗窃实体信用卡并使用的情况逐渐被窃取信用卡信息资料并使用的情形所取代。盗窃信用卡并使用定盗窃罪规定的法理基础已不复存在，该规定不但明显与相关司法解释存在冲突，而且违背了罪刑相适应原则，继续强行适用该规定会导致诸多问题。刑事立法应考虑适时将该法律拟制规定修订为注意规定，并吸收司法解释的合理内容。在现行刑法尚未修订该条款的情况下应坚守相关司法解释之规定，将盗窃信用卡并使用的行为依照《刑法》第196条第1款第3项之规定，认定为信用卡诈骗罪。
关键词：盗窃信用卡；法律拟制；注意规定；盗窃罪；冒用信用卡；信用卡诈骗罪
5.论检察机关的审前主导权
作者：李奋飞（中国人民大学法学院）
内容提要：随着“以审判为中心”、“认罪认罚从宽制度”等刑事司法改革项目的深入推进，特别是国家监察体制改革的全面铺开，检察机关的法律功能重构势在必行，尤其需要尽快明确其在刑事审前程序中的地位和作用。藉由羁押控制权、程序控制权以及救济控制权的交替运用，检察机关无疑可以成为刑事审前程序中当仁不让的主导者。在刑事审前程序中，检察权的角色定位基本具有三重属性：一是侦查质量的评价主体；二是司法资源的调控主体；三是诉讼权利的保障主体。这种“三位一体”的类型设定，既可以大致勾勒出检察机关在刑事审前程序中的动态脉络，也可有力地促成“审前—审判”的无缝对接，进而实现刑事诉讼程序的整体流畅与和谐。
关键词：检察机关；审前主导权；“三位一体”
6.我国情势变更制度要件及定位模式之反思
作者：万方（北京外国语大学法学院）
内容提要：我国目前的情势变更制度不仅在内容上不够完善，且在体系上与现行的不可抗力的相关规定产生覆盖效果，这种现象在司法实践中越来越明显。在未来的民法典中应当适用新的二元模式，即将不可抗力与情势变更分别立法。鉴于在已颁布的《民法总则》中不可抗力之范围已明确，在未来的合同法编中可考虑在“履行”章节的最后一部分纳入情势变更条款，同时明确在适用步骤中纳入“再协商”条款。最后，在法律层面要从严把握某些核心要素，明确情势变更制度的兜底性适用原则。
关键词：情势变更；不可抗力；可变更合同
7.安宁利益的类型和权利化
作者：方乐坤（西南政法大学民商法学院）
内容提要：侵害安宁利益的事实类型有信息媒介侵扰、不可量物侵入、观念妨害、“凶宅”侵害、惊吓损害等。欲实现对于自然人安宁利益的充分保护，须摒弃既有的法定人格权比附保护模式。在我国民法典之人格权编中将安宁权增设为独立的具体人格权，以摆脱相关司法实践中人格利益保护不力、权利依据不明等适法困境，回应审判实务对安宁权概念的确认，满足信息时代民众加强权利保护的现实需求。安宁权应被概括为自然人享有的私生活领域免受不当侵扰以及免于纯粹的精神伤害的具体人格权，其与隐私权、名誉权、个人信息法益、相邻权均有不同。
关键词：安宁利益；安宁权；具体人格权；权利保护
8.论援引诉讼时效抗辩权的三种场合
作者：杨巍（武汉大学法学院）
内容提要：援引诉讼时效抗辩权的行为性质属行使权利之表意行为，但在诉讼外、诉讼程序中和执行程序中具有不同的法律意义，适用不同的法律规则。对于诉讼外援引行为，我国应采“双重性质说”。对于诉讼程序不同阶段中的援引行为，应结合诉讼程序的制度价值、举证规则的要求、与其他制度的衔接等因素，认定该援引行为的效力。执行时效具有贯彻既判力等特殊制度价值，执行程序中的援引行为宜采用债务人异议之诉制度予以实现。
关键词：诉讼时效抗辩权；援引行为；诉讼程序；执行程序
9.论民事法官询问范式及程序约束
作者：朱福勇（西南政法大学）
内容提要：作为一种后位的、补充性查证方式与手段，法官询问对矫正辩论权主义与处分权主义的缺陷，发现案件真实、促进法官心证确信功效显著。由于我国法官询问缺乏程序法上的规范和约束，导致法官“独白”式询问“策略化”、内心确信的“个性化”，一定程度上异化为少数法官与当事人私下交易、权力寻租和获取不法利益之手段。对话逻辑是法官询问的内在依据，在型塑法官询问对话理念、遵循对话原则，从对话条件、对话程度和不当对话救济方面约束法官询问行为的基础上，确保法官与当事人、其他诉讼参与人之间就待证事实展开理性对话，并展现于裁判文书之中，得出公正、合理和当事人乃至于民众可接受的裁判事实和结果，以满足民众对司法公正的正常期待。
关键词：民事审判；法官询问；“独白”式询问；询问对话；程序约束
10.论连续不使用之注册商标请求权限制
作者：彭学龙（中南财经政法大学知识产权研究中心）
内容提要：在注册主义模式下，商标注册虽不以使用为前提，权利行使和注册维持却有赖于真诚使用。注册商标无正当理由，连续不使用达法定期间，既然可以依法被撤销，其请求权亦当受到相应限制。在中国语境下，对于本可因连续三年不使用而撤销的注册商标，法律不仅应依侵权诉讼被告的抗辩剥夺注册者全部请求权，而且应合理限制其针对在后商标注册提起异议或者无效宣告申请的权利。由于请求权限制的效力仅及于个案，而注册商标一经撤销即丧失全部法律效力，“商标使用”认定的民事标准理应适当高于行政标准。只有这样，才能有效避免民事判决与行政裁定相互冲突。“不使用即无赔偿”论，主张不问时间长短，剥夺一切未经使用之注册商标的损害赔偿请求权，则直接动摇注册制度根基，且与撤销制度矛盾，应予纠正。
关键词：注册商标；请求权限制；连续不使用；撤销
【热点透视】
11.基本权利“新样态”的宪法保障——以互联网时代公民通信自由权为例
作者：帅奕男（华东政法大学）
内容提要：互联网经济催生出多元化的社会主体和社会利益，而新生利益诉求也使得公民基本权利呈现出前所未有的“新样态”。公民通信自由权就是其中典型的一例。在智能通信时代，国家权力的界限变得不那么“清晰”，扩张的社会利益要求我们重新审视基本权利的发展状态。公民基本权利的宪法保障不仅体现在“一纸公文”上，还要真正发挥宪法规范的效力。这就需要在国家与社会的双向互动中把握互联网领域自由与秩序的平衡，建立包容调和的法律规制，塑造平衡互动的治理秩序。
关键词：基本权利“新样态”；宪法保障；通信自由权；互联网时代
12.作为教学方法的法教义学：反思与扬弃——以案例教学和请求权基础理论为对象
作者：张凇纶（南京师范大学法学院）
内容提要：以案例教学和请求权基础为基本方法的民法教义学是非常优秀的法学方法。既有的争论大多集中在法学研究的层面，忽视了教义学作为民法教学方法的重要面向。不过作为教学方法而言，教义学亦有弱点：一是过分强调法官视角；二是在虚拟案件分析之际容易遗漏重要信息；三是分析理由在涉及价值判断之际容易出现错误。民法教义学本来应当作为重要的学习与研究方法，但在发展过程中，其从“方法”异化为“知识”，从而将很多“优劣”问题改变为了“对错”问题。鉴于我国本科生“中等教育”的不足，建议民法教学不宜过早使用教义学方法：这样容易让学生陷入功能性粘滞。教义学的讲授，至早应挪在本科三、四年级、最好在研究生阶段系统展开。
关键词：法教义学；民法教义学；民法教学；方法；知识
13.金融商业方法的专利适格性探析
作者：周围（武汉大学法学院，武汉大学社会学系博士后流动站）
内容提要：金融商业方法是否具备专利适格性事关其能否被纳入专利制度进行保护。虽然商业方法专利的法律边界受到Alice案的巨大影响，但该案判决结果并未将商业方法完全排除在可专利性主题范围之外。若金融商业方法发明涉及法定不授予专利的抽象概念，则技术方案中必须包含特定的附加要素使权利要求能够转化为符合专利申请要求的发明构思。在判断附加要素是否使权利要求“明显多于”抽象概念时，应以现有技术为判断基准，整体审查权利要求是否改进了特定技术领域以及是否改进计算机本身的功能。若权利要求仅利用计算机来实现某个抽象概念或仅藉由计算机的一般功能则无法认定与抽象概念存在本质区别，从而不能认定其专利适格性。
关键词：金融科技；商业方法；专利适格性；抽象概念
【环球视野】
14.欧洲人权法在欧盟民事司法合作中的适用：扩张与协调
——以判决承认与执行中审查程序的取消为中心
作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）
内容提要：欧盟在民事司法合作中取消审查程序的立法改革，有助于促进判决的自由流动和欧洲一体化建设。鉴于传统的公共政策机制并不能妥善解决判决债务人的人权保护问题，欧洲人权法扩张适用于欧盟民事司法合作问题的主张，应予肯定。在欧洲人权法介入的情况下，基于其与欧盟国际私法之间可能产生的冲突，应协调欧洲人权法在欧盟民事司法合作领域的适用。欧盟国际私法与欧洲人权法并不存在根本矛盾，两者相互促进，并服务于将欧盟建成一个“自由、安全和正义的区域”之目标。
关键词：欧盟民事司法合作；欧洲人权法；判决的承认与执行；审查程序的取消；相互信任原则
【实务评析】
15.非法获取计算机信息系统数据罪“口袋化”的实证分析及其处理路径
作者：杨志琼（东南大学法学院）
内容提要：对非法获取计算机信息系统数据罪的实证分析显示该罪已成为当前网络犯罪的新“口袋罪”。其原因在于理论界缺乏对数据犯罪保护法益及规范体系的应有讨论，实务界也未能区分“数据”的技术属性与法律属性，使得本罪包括了所有以数据为对象和媒介、工具的网络犯罪。未来本罪的司法适用应着力去“口袋化”，将以数据为媒介、工具侵犯传统法益的犯罪排除在外，从而将本罪限定为以数据为对象侵犯数据安全的非法获取行为。
关键词：非法获取计算机信息系统数据罪；实证分析；信息保护；保护法益；个人数据保护
16.公司瑕疵决议诉讼中裁量驳回规则的建构与适用——兼评法释[2017]16号第4条
作者：南玉梅（武汉大学法学院）
内容提要：正式颁布并实施的法释[2017]16号第4条引入的裁量驳回规则，其体系性意义在于补充现行《公司法》过于宽泛的瑕疵决议救济制度的准入条件，是在瑕疵决议救济与决议稳定之间寻求利益平衡的司法调整手段。司法规则的引入不仅要与《公司法》确立的瑕疵决议救济模式相匹配，亦要与既存规则相适应。立法模式方面，裁量驳回规则应坚持以表决权的共益权属性为基础建构的瑕疵决议撤销之诉的体系效应，兼顾并协调与诉讼担保制度的衔接，注重区分适用为前提的制度规则的一体性；司法适用方面，“轻微瑕疵与实质影响”的价值判断上，需明确适用范围与条件的指向对象，避免结果导向而忽略程序规则的重要性。
关键词：裁量驳回规则；决议瑕疵诉讼；立法模式；制度协调；司法解释
17.构成要件知识本土化视角下受贿罪的数额与情节新解
作者：雷一鸣（中国人民大学法学院）
内容提要：在以规范视角对构成要件认知机制及犯罪既遂概念进行重新审视的基础上可知，刑法第386条规定的“所得数额及情节”将转化为四种具体形式的“所得数额或者情节”成为基本受贿罪与加重受贿罪的构成要件要素，且表征犯罪既遂，使受贿罪的基本构成要件与加重构成要件仅能包摄犯罪既遂形态。
关键词：所得数额及情节；构成要件认知机制；犯罪既遂；受贿罪构成要件
《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。