《法学研究》2018年第6期要目 | 法宝期刊

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《法学研究》2018年第6期要目

刑民交叉案件中的事实认定与证据使用

龙宗智（3-20）

为作为证明方法的“印证”辩护

薛爱昌（21-36）

集体法益的刑法保护及其边界

孙国祥（37-52）

民法基本原则的意义脉络

易军（53-71）

数据的私法定位与保护

纪海龙（72-91）

商标保护与市场竞争关系之反思与修正

章凯业（92-108）

税收构成要件理论的反思与再造

叶金育（109-127）

民事实质诉讼法论

陈刚（128-144）

国有自然资源资产产权行使机制的完善

程雪阳（145-160）

行政行为无效的认定

王贵松（161-174）

关键信息基础设施保护的合作治理

陈越峰（175-193）

个人信息私法保护的困境与出路

丁晓东（194-206）

1.刑民交叉案件中的事实认定与证据使用

作者：龙宗智（四川大学法学院）

内容提要：生效裁判事实认定的预决性证明效力，与既判力、争点效等概念既有联系又有区别。刑民交叉案件中，预决效力及证据使用制度的设置，应考虑司法的统一性与诉讼的独立性、效率与公正、刑事优先与民事诉讼自身规律等因素，同时注意我国司法制度与诉讼机制的特殊性。应确认刑事生效裁判事实认定的特别效力，但要受制于“必要事实原则”与“确定事实原则”。民事生效裁判可作为书证，交由刑事法庭判断并说明采纳与否的理由。刑事法庭判断民事诉讼判定的同一事实，应慎用“穿透原则”否定其合法性及有效性，即使否定亦应采用适当方式。对于特殊类型案件，刑事法庭应将民事诉讼判定的事实作为预决事实。对于证据交互使用，应区别裁判已生效与未生效、定案根据与非定案根据、人证与物证等不同情形进行处理。民事诉讼使用刑事诉讼中形成的人证，应遵循民事诉讼规律。对讯问、询问笔录、鉴定意见均应依法审查，注意证据方法与证据形成要素而作适当使用。

关键词：刑民交叉；事实认定；预决效力；证据使用

2.为作为证明方法的“印证”辩护

作者：薛爱昌（西安交通大学法学院）

内容提要：我国理论界围绕印证证明模式展开了诸多讨论，但对于印证的内涵、理论基础、必要性、前提条件等问题，还存在诸多模糊和误解之处。有鉴于此，应对印证概念作进一步具体化的界定：其内涵大于“一致性”但小于“蕴含”，相当于“相互符合”。印证作为一种证明方法，其理论基础是证据整体主义和作为“真”之标准的融贯论，而不是作为“真”之定义的符合论。鉴于人类的认知限度，印证是我们评价证据的必要手段，这一点也得到了心理学实证研究的支持。因此，从某种程度上说，印证方法具有生物学和心理学意义上的必然性。印证方法的有效应用，取决于其前提条件是否得到满足，而很多所谓印证规则的负面效应，恰恰是由于没有满足适用印证方法的前提条件所致，而不是印证方法本身所致。

关键词：印证；证明方法；整体主义；真；融贯论

3.集体法益的刑法保护及其边界

作者：孙国祥（南京大学法学院）

内容提要：法益的本源性价值在于保护个人自由，集体法益的核心则是维护秩序。集体法益在形式上与个人自由是此消彼长的关系，但二者并非完全对立。真正和稳定的个人自由，只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现。自由的内在逻辑决定了，刑法保护集体法益通常也是在维护个人自由，是自由发展的必要外在条件。传统上以个人法益保护为中心的刑法，无法有效回应现代社会的各种风险和挑战，于是集体法益的保护在现代刑法中呈现扩张趋势。面对这一现象，不应过于夸大集体法益的抽象性、模糊性，从而全盘否定集体法益扩张的必要性和正当性。不过，集体法益也极具工具性扩张潜能，对集体法益的扩张仍需警惕。通过嵌入个人法益因素并以此作为刑法保护集体法益的“门槛”，可以适度消解集体法益与个人法益的紧张关系。

关键词：法益；集体法益；个人法益

4.民法基本原则的意义脉络

作者：易军（中国政法大学）

内容提要：民法总则第3-9条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则。藉此，民事立法者以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。这一立法也提出了需梳理民法基本原则的意义脉络之棘手且重要的问题。民法基本原则可分为旨在实践个体性价值的基本原则与旨在实践社会性价值的基本原则两大板块。其中，权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等具有融贯性的个体性基本原则，构成民法上最稳固、坚硬的部分，应严予坚守，以维系民法之不堕；诚实信用、合法、公序良俗、环保等社会性基本原则，是民法上柔软的部分，具有弹性与灵活性，以使民法能适应社会变迁之需要。这两者共同作用，型构出民法之整体图景。共同作用的方式并非静态的凝固不变，而是动态的相互协作，即不仅相互补充亦相互限制。个体性基本原则相较于社会性基本原则具有初显优先性，即在初步判断上，个体性基本原则具有更大的分量或权重，但此种判断嗣后可被基于更充分理由的论证所推翻。

关键词：民法基本原则；个体性价值；社会性价值；科学研究纲领理论

5.数据的私法定位与保护

作者：纪海龙（华东师范大学法学院）

内容提要：符号层面的数据文件应当与内容层面的数据信息严格区分。数据文件是信息的表现形式，而数据信息则是数据文件蕴含的信息内容。在经济属性上，数据信息具有非竞争性。对于数据文件中蕴含的信息，不必一般性地设定绝对权。在现行法下数据文件以及数据信息所负载的利益受到若干制度的保护，但都有其局限。数据文件是物理的存在，虽然可被人控制但无法被人的肉眼观察（无形）。基于数据文件可被界分和控制以及可以很方便地和存储载体相分离的特点，数据文件可以成为权利客体。尤其是基于占有法、破产法、强制执行法等方面的理由，应在数据文件上设定绝对权即数据文件所有权。数据文件所有权的原始取得人为交易观念视角下的数据文件制造者。数据文件所有权的权能和保护与其他绝对权类似但也有所不同。

关键词：数据；数据文件所有权；个人信息；权利客体

6.商标保护与市场竞争关系之反思与修正

作者：章凯业（清华大学法学院）

内容提要：将商标定性为传递来源和担保质量的信息工具，并以此作为建构当代商标法的规范性前提，导致商标法在制度设计之初缺乏对商标使用是否会产生市场力量的考虑。从动态的、市场的视角，商标本质上更是一种竞争工具。对商标的使用可能产生市场力量，该市场力量是法权形式与经济优势有机统一使然。个中的法权采用了财产权的进路，其经济优势则来源于对消费公众心理上的吸引力。当商标法所赋予的法权外衣与消费公众的识别行为不一致时，现有的制度可能招致限制竞争、垄断寻租及信息压缩等后果。这背离了保护商标以解决市场失灵、促进交易以及最大化消费者福利的初衷。商标法应当在静态效率与动态效率之间取得均衡，在减少对消费者的欺诈等机会主义行径的同时为竞争者进入市场从事竞争提供制度空间，以促使公益与私利的交流与相互增益。权利内涵的闭合与合理使用的开放有利于解决该问题，避免进一步的系统性风险。

关键词：商标；市场力量；权利限制；合理使用

7.税收构成要件理论的反思与再造

作者：叶金育（中南民族大学法学院）

内容提要：税收构成要件不仅具有构成要件的普适性能，而且保有税法学科的独特秉性。这一复合性特质使其内生税收法定、法益保障和税际识别三大本体机能。然而，税收构成要件基本概念、范畴与合理的逻辑结构缺失等体系缺陷致使其本体机能不断弱化，已然偏离了税收构成理论预设的轨道，使其指引税收法治建设的工具价值大打折扣。以可税性阶层与应税性阶层为体系驱动，以定性构成要件与定量构成要件为阶层分解，以定性要素系统与定量要素系统为具体展开，以可税阻却事由与应税阻却事由为体系补足的阶层税收构成理论，应当作为税法体系建造与实务推进的基石理论和基准范式。税收立法、税法实施和税法解释均可围绕可税性识别和应税性计量两大阶层展开。

关键词：税收构成要件；阶层税收构成；可税性；税收法定

8.民事实质诉讼法论

作者：陈刚（广州大学法学院）

内容提要：民事实质诉讼法是指调整民事争讼法律关系的诉讼规范，也是有关民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范。民事诉讼法的独立化过程，既是实质诉讼法与实体私法的离缘过程，也是实质诉讼规范与诉讼程序规范的联姻过程。因此，民事诉讼法应当是集合实质诉讼规范和诉讼程序规范之法律。实质诉讼法在本质上经历了从附随于私法的诉讼规范到隶属于公法性质的民事诉讼法规范之“变性”。因此，对于民事争讼法律关系的调整，应当在立法论和解释论上排除私法原则及法理。目前，实质诉讼规范虽在我国现行民事诉讼法中严重缺位，但却大量散落在各单行民事法律及其司法解释以及处于立法审议阶段的民法典各分编草案之中。从长远计，究竟将实质诉讼规范置于民法还是民事诉讼法中加以规定，应当成为民法典编纂中优先考虑的一个重大理论问题。

关键词：民事实质诉讼法；民事争讼法律关系；民事诉讼程序法；民法典

9.国有自然资源资产产权行使机制的完善

作者：程雪阳（苏州大学王健法学院）

内容提要：对于我国生态文明建设和国家治理体系现代化的落实来说，建立和完善自然资源资产产权行使机制异常重要且时间紧迫。科学合理的自然资源资产产权行使机制，应当首先将自然资源资产从普通的自然之物与自然资源之中剥离出来，然后通过不动产统一登记体系对自然资源资产所有权以及相关权利进行确权登记。自然资源国家所有权应按照“所有者与监管者分开”和“在中央的统一领导下，充分发挥地方主动性、积极性”两大原则，分级授权给不同层级的政府特设机构统一代表行使。国有自然资源的经营管理权则应在区分经营性国有财产和公益性国有财产的基础上，按照混合所有制改革原则组建或委托具体的企业来行使，从而同时实现“政企分开”以及“中央与地方共享国有自然资源资产收益”两大目标。

关键词：自然资源资产；自然资源国家所有权；产权行使机制；混合所有制

10.行政行为无效的认定

作者：王贵松（中国人民大学法学院）

内容提要：无效的行政行为在实体法上自始至终不产生效力，在救济法上当事人可随时在任何相关的程序中主张其无效。无效是法安定性与实质正义权衡后的结果，难以从法规范的逻辑演绎中得出判断。行政诉讼法第75条确立的“重大且明显违法”的判断标准，符合确认无效行政行为的功能需要，其实质是要求法院在个案中对系争个人权益大小、有无第三人、法的安定性、行政效益等具体价值进行衡量。鉴于现实的复杂性，应当允许法院在这一判断标准的实质精神的指引下，对并非明显违法的特定行政行为作出无效认定。根据诉权保障、正当程序原则等要求，只有在确认无效诉讼中，才有必要审查行政行为是否无效。

关键词：无效行政行为；重大且明显说；具体价值衡量说；确认无效

11.关键信息基础设施保护的合作治理

作者：陈越峰（华东政法大学法律学院）

内容提要：关键信息基础设施保护是网络安全治理的重中之重和难点所在。关键信息基础设施安全具有公共属性，在无法完全通过市场机制由私主体独立提供的情况下，政府规制具有正当性。关键信息基础设施保护的治理对象需要系统分类指定和审慎动态调整。在关键信息基础设施保护的主体架构上，层级制与部门化的政府组织结构局限性明显，合作是必然的选择，这就需要在高效统一的领导和广泛深刻的政府协同基础上，形成紧密的公私合作伙伴关系。关键信息基础设施保护需要系统性的过程控制，事前审批和事后处罚等传统行政活动方式的实效性不足。为更好实现保护关键信息基础设施的目的，需要综合运用“规制-担保-给付”等多元行政活动方式，基于公私合作采取全过程风险治理措施。

关键词：关键信息基础设施；网络安全；政府规制；风险治理；合作行政

12.个人信息私法保护的困境与出路

作者：丁晓东（中国人民大学法学院、未来法治研究院）

内容提要：关于个人信息法律保护的研究，当前的主流观点采个体主义的立场，将个人信息视为私权的客体，以域外经验为证，认为私法可以有效保护公民的相关隐私权益。实际上，域外的相关法律并未承认个人信息权有对抗不特定第三人的效力；在现代信息社会中，以私法保护公民的隐私权益也常遇到困难。对隐私权益必须进行场景化的理解，个人信息流通具有公共性价值。法律保护个人信息的目的在于防范相关风险，促进个人信息在具体场景中的合理流通。宜通过“消费者法化”，重新激发个人信息私法保护的活力；同时，采取公法框架进行风险规制，保护个人信息。

关键词：隐私权益；个人信息；私法保护；消费者保护；风险规制

《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术刊物。1978年法学研究所正式挂牌后，经中共中央宣传部、中国社会科学院领导批准，决定创办《法学研究》。同年，法学研究所设立《法学研究》编辑部，编辑出版了《法学研究》试刊第1期及第2期。1979年4月，《法学研究》正式创刊。《法学研究》坚持学术性、理论性的办刊宗旨，坚持精品意识，实行“双百方针”，重视基本理论的研究，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平，建立、完善和更新我国法学各学科的理论体系。提倡研究方法的创新，鼓励实证研究，扶持弱势学科、新兴学科和交叉学科，培养和扶持年轻作者，开展学术批评，倡导学术规范。

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