《时代法学》2018年第5期要目 | 法宝期刊

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《时代法学》2018年第5期要目

【法学纵横】

网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路 

王立明；邵辉（3）

“河长制”的立法思考 

李慧玲；李卓（15）

论利益博弈视域下环境污染第三方治理的义务分配 

陈颖；赵维圣（24）

量刑情节并存时的适用根据与方法——兼评《量刑指导意见（2017）》中的同向相加、逆向相减方法 

徐宗胜（33）

事权与支出责任：概念及关系辨析——一个语境化的视角 

洪小东（42）

【法学争鸣】

建国初期养老保险法律制度的构建及启示 

邹丽君（50）

正当程序原则的司法逻辑——“于艳茹诉北京大学违法撤销学位案”判解 

张圆（55）

国家监察体制改革法治化构建之维——兼论“社会中心主义”与反腐“理性构建” 

黄鑫（64）

行政协议在特殊判断标准下的扩张性适用 

杨曦（72）

类型化思维的刑法适用：模型建构与流程展开 

沈奕含（81）

【司法实践】

被告人在公诉案件中的角色定位 

李文军（91）

电子商务领域专利行政执法的困境及优化路径 

苏冬冬（99）

机动车保险人滥用上诉权的利益考量和制度反思——以P市中院近五年交通事故案件为分析样本 

余向阳；黄薇（107）

裁判文书“说理难”的现实语境与路径选择 

陈建华（114）

【法学纵横】

1.网络主播劳动者地位认定的困境、反思和出路

作者：王立明；邵辉（青海民族大学法学院；西北政法大学国际法学院）

内容提要：探讨网络主播的劳动主体地位，旨在为人工智能时代平台经济中新型劳动形态的法律定位提供些许立法建议。通过对网络主播劳动者地位认定的裁判困境解构、传统标准反思及创新出路建构，并结合网络主播的工作类型与签约模式分析可知，《关于确立劳动关系有关事项的通知》中传统劳动关系的认定标准容易受平台经济发展和主播权益保护利益衡量约束，不能全面反映平台经济的用工变化、不能完全调整主播和平台运营人之间的用工关系。网络主播劳动者地位认定在考虑人工智能时代变迁、网络平台经济发展及网络主播权益保障因素的同时，尚需立足于我国直播平台发展现实和主播权益保护现状，借鉴域外国家立法经验，构建非标准劳动者概念模型，适度扩充传统劳动关系标准，实现主播权益和平台效益的和谐共生。

关键词：劳动者；非标准劳动者；网络主播；网络直播平台；人工智能

2.“河长制”的立法思考

作者：李慧玲；李卓（湖南师范大学法学院；湖南师范大学）

内容提要：自江苏无锡2007年8月为应对太湖蓝藻事件引入河长制以来，全国各地也相继通过规范性文件形式推进河长制的实施进程。新修订的《水污染防治法》和《浙江省河长制规定》分别从国家和地方立法层面确认和细化了“河长制”的内容。“河长制”破解了“多龙治水”的顽疾，创新了管理制度，丰富了“党政同责、一岗双责”的治水内涵。但应急情形下的制度创新，也不免存在瑕疵：用规范性文件形式赋予河长职权，打上人治烙印，村级“河长”的职权设置缺乏法律依据；“河长制”制度安排不全面，考核、问责机制不完善；公众参与力度弱。从长远的制度影响上看，将会影响水治理制度的规范化和常态化。因此，应通过修订《水法》和制定地方性法规规范四级“河长制”，健全“河长制”制度安排，强化“河长制”考核、问责机制，拓宽公众参与和社会监督方式以达到水环境综合治理的最终目的。

关键词：河长制；立法；制度；问责；公众参与

3.论利益博弈视域下环境污染第三方治理的义务分配

作者：陈颖；赵维圣（湖南师范大学法学院；湖南师范大学法学院）

内容提要：环境污染第三方治理过程中，政府、排污企业和治污企业这三方主体各有利益，且三者之间均存在着良性和恶性两种关系，在此博弈的过程中，这三方主体都必须承担与其收益相当的积极义务，而当积极义务展行不能时，也必然承受相应的法律责任，厘清这三方主体的义务分配才能更好的发展这一模式。当前法律对环境污染第三方治理的主体义务分配没有明确的法律规定，不仅混淆了行政责任和民事责任，而且也导致设租寻租、利益合谋现象的出现，应结合《环境保护法》《合同法》《行政法》《侵权责任法》等法律、法规规定，构建符合我国实际情况的环境污染第三方治理义务分配制度，明确积极义务违反后的法律责任，建立健全义务监督制度。

关键词：利益博弈；环境污染第三方治理；义务分配

4.量刑情节并存时的适用根据与方法——兼评《量刑指导意见（2017）》中的同向相加、逆向相减方法

作者：徐宗胜（西南政法大学法学院）

内容提要：数个量刑情节在同一刑事案件中，既可能是同向并存，也可能是逆向并存。责任刑与预防刑之间不存在绝对的比例关系，应当分开考量，这是报应与预防的关系决定的。量刑情节的“适用根据”是其“适用方法”的前提和基础，主要有三：刑罚的目的、实体刑法之有利于被告原则和罪刑均衡原则。报应刑最主要的是通过犯罪事实所确定的基准刑反映出来，预防刑的大小完全取决于量刑情节。对于若干同向情节调节基准刑，直接按照相加的方法即可，只是相加的结果不能超过报应刑的上限。对于若干逆向情节调节基准刑，应当按照先适用轻情节（法定与酌定轻情节）后适用重情节的顺序。

关键词：量刑情节；适用根据；适用方法；同向相加；逆向相减

5.事权与支出责任：概念及关系辨析——一个语境化的视角

作者：洪小东（武汉大学法学院）

内容提要：对事权与支出责任概念本身的澄清是讨论不同层级政府间事权划分的前提。职责与权力构成了事权内涵的两个维度，但任何一个都不足以概括事权的本质，它们也是我国政府间纵向事权划分所遵循之双重原则—受益范围与重要性—产生的法理基础。支出责任是从财政视角对事权的反映，强调政府财政支出的绩效和预算约束。明晰事权是划分支出责任的前提，但事权划分无法决定支出责任分配，后者对前者具有主动适应性。事权与支出责任的适应性只能从相对意义上理解，根本原因在于，难以从实证层面获取判断事权划分合理与否的“经验标准”。事权与支出责任划分应当以“一事一议”为基本路径，经过实戏检验的较为成熟的划分方案可以先行制度化，而尚不成熟的则有必要制度化其划分程序与方法。

关键词：事权；支出责任；语境化

【法学争鸣】

6.建国初期养老保险法律制度的构建及启示

作者：邹丽君（湖南师范大学法学院）

内容提要：养老保险制度的改革是当今社会人们关注的热议话题。几经制度变迁，我国城镇范围内的社会保障体系框架现已基本形成，农村社会保障制度日趋发展，作为社会保障体系子项的养老保险制度，亦已生成了社会统筹与个人账户相结合之制度模式。依托马克思主义国家保障理论，秉承社会公平之价值取向，新中国建国初期肇始了养老保险制度的建构，企业率先实行劳动保险并渐次型构成企业、国家机关、事业单位统一退休养老的制度建设之旅为我国养老保险制度的深化改革提供了诸多启迪：注重制度设计的合理性和实效性、适时扩大养老保险的覆盖范围、慎重考量养老保险制度建设与经济发展水平的关联、健全养老保险金的监管、养老观念的承袭与更新。

关键词：养老保险；建国初期；国家责任；社会公平

7.正当程序原则的司法逻辑——“于艳茹诉北京大学违法撤销学位案”判解

作者：张圆（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：现有的部分行政法规范缺少必要的程序规则，需要引入法律上未宣告的正当程序原则进行补充。“于艳茹诉北京大学违法撤销学位案”展示了可供借鉴的逻辑结构。在正当程序的效力根据上，通过《行政处罚法》等类型法中既定程序的类推适用填补《学位条例》的程序漏洞。即借助法律方法，将违反正当程序理解为违反法定程序，不同于“合理-合法”的二元评价机制。在正当程序的基本内容上，以当事人的知情权和陈述申辩权是否得到保障来衡量程序的正当性。针对同类情况，由本案引出的一般司法逻样是：先证明实体法上存在不完全性、违反计划和影响规范功能的程序法律漏洞，且有与被诉行为的重要性质相同的相似法律；再说明诉讼法上类推适用所得的结论仍是法定程序审查权的范畴；最后按照被类比法律中程序内容的专属程度，选择抽象出法律要件作原则式的援引或直接作规则式的“借用”。

关键词：正当程序；法定程序；司法审查；类推适用；程序参与权

8.国家监察体制改革法治化构建之维——兼论“社会中心主义”与反腐“理性构建”

作者：黄鑫（重庆市南川区人民检察院）

内容提要：推进国家监察体制改革的关键是实现反腐法治化，而实现反腐法治化必然要厘清国家监察权与行政监察权、纪检监督权、检察监督权（限于司法属性的职务犯罪侦查权）三项“子”权的关系；优化国家监察权内部监督与外部监督相互制约监督的机制，科学推进国家监察立法为反腐法治化提供制度支撑；落实人权保障理念贯穿于《监察法》、监察权运行之始终；营造“社会中心主义”参与反腐的“理性构建”镜像，运用法治思维、法治方式反腐，亦是推进国家监察体制改革反腐法治化路径的选择。

关键词：国家监察体制；《监察法》；政策性反腐；法治反腐；人权保障

9.行政协议在特殊判断标准下的扩张性适用

作者：杨曦（苏州大学王健法学院）

内容提要：行政协议的传统判断标准已经随着公私融合的加深被打破。原有的以行政目的、公共利益为基础构建的行政协议已经不能适应我国目前行政协议适用范围扩张的趋势。域外的行政协议扩张特殊判断标准我们可以借鉴拟或适用。在这些特殊标准之下，应当考虑合同的具体内容，公私属性兼顾的协议可以被视为行政协议。对于行政协议适用导致公权力不当行使，应当通过制定一套完整的关于行政协议的公法规则，以平衡行政协议当中的公、私主体利益，而不是通过抑制行政协议的适用范围来保证私主体的利益实现。

关键词：判断标准；公私融合；公共利益；行政协议；民事合同

10.类型化思维的刑法适用：模型建构与流程展开

作者：沈奕含（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：当前对类型化思维的研究主要围绕本体论和认识论展开，欠缺方法论层面的深入发掘。类型化思维运用于刑法适用中的具体流程可以分为四个阶段：内核确定阶段包含不断交互的含义厘定和典型案例寻求两步；提炼典型特征阶段主要通过“法益考量”和“事物本质”来选取作为比较视点的典型特征；个案比较分流阶段不断反复适用微观上的“典型特征法益化”手段和宏观上的“整体上”判断来划定类型边界；探讨边界扩张阈值的阶段运用“反向类型推论规则”来明确类型边界所能扩张的最大范围。上述流程是塑造刑法适用中单个类型化思维模型的必由之路。而类型间存在的“中间类型”和“混合类型”问题在方法论层面亦可经由该思路的组合得到解决。

关键词：类型化思维；法益；事物本质；典型特征法益化；反向类型推论规则

【司法实践】

11.被告人在公诉案件中的角色定位

作者：李文军（西南政法大学人权研究院）

内容提要：现代职权主义诉讼结构庭审强调审问被告人的程序前置，即在调查证据之前首先就指控的犯罪事实讯问被告人，但并非以此作为查明案件事实真相的方法。我国1996年《刑事诉讼法》将以往由主审法官审问被告人，转向了以公诉方讯问被告人为主。公诉方在庭审调查前讯问被告人，与原刑诉法中主审法官讯问被告人相同，是一种传统强制性讯问方式的延续。尽管刑诉法和司法解释没有对此作出明文规定，但公诉人在讯问之前通常会告知被告人“必须如实回答”。公诉人的强制讯问明显削弱了被告人的主体地位，导致其诉讼角色定位的客体化，与其在刑诉程序中的“当事人”主体地位不符，并使公诉方和法庭往往过度依赖被告人的有罪供述。被告人诉讼角色定位的现代转型，需保障被告人答辩和提出异议权利，以及贯彻落实不强迫自证其罪原则。

关键词：被告人；公诉案件；诉讼角色

12.电子商务领域专利行政执法的困境及优化路径

作者：苏冬冬（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：电子商务领域专利侵权问题突出，呈现出新的特点：群体性、重复性、恶意性侵权比比皆是，传统的专利行政执法模式已难以应对电子商务领域日益恶化的专利侵权现象。现阶段，专利行政执法面临着正当性备受质疑、执法的边界不清晰、执法主体设置不科学、执法权限不清晰、执法力量薄弱、执法效力不强等现实困境。专利行政执法制度有其存在的合理性和必要性，不应当将其全盘否定，对其存在的问题应当加以合理解决。为此应当明晰专利行政执法的边界，构建层次协调的专利行政执法体系，合理配置专利行政执法职权和创新专利行政执法协同机制。最终能有效发挥专利行政执法的功能和作用，实现保护专利权人利益和维护电子商务市场秩序的立法宗旨。

关键词：电子商务；专利侵权；行政执法

13.机动车保险人滥用上诉权的利益考量和制度反思——以P市中院近五年交通事故案件为分析样本

作者：余向阳；黄薇（江西省萍乡市中级人民法院审判委员会；萍乡学院政法系；江西省萍乡市中级人民法院民一庭）

内容提要：民事上诉权系民事诉讼中当事人的一项重要程序性权利，但基于各种原因，上诉权的滥用在我国司法实践中大量地存在，特别是在机动车交通事故案件领域。保险公司以各种理由提起上诉逐取经济利益，受害者因此而遭受损失。P市中级法院近五年的数据和案例充分反映了机动车保险人滥用上诉权的现象严重，需从立法、司法等方面对该行为进行规制。

关键词：机动车保险人；上诉权；诉讼成本；司法数据平台

14.裁判文书“说理难”的现实语境与路径选择

作者：陈建华（湘潭大学法学院；湖南省郴州市中级人民法院执行局）

内容提要：近年来，我国裁判文书说理研究成为热点。然而，关于司法公开叶裁判文书说理的影响、影响法官裁判文书说理主要原因及切实可行对策的研究尚且不足。司法公开是把“双刃剑”，影响法官说理的主要因素是案多人少的矛盾、裁判文书未繁简分流、法官业务能力及素质高低。为此，迫切需要从司法实践层面，就司法公开对裁判文书说理的影响、影响法官裁判文书说理主要原因及切实可行的对策等问题提出符合审判一线、真实与客观的观点。

关键词：司法公开；裁判文书说理；繁简分流

《时代法学》是由湖南师范大学法学院承办的国内外公开发行的法学理论学术期刊，宗旨是：反映国内外法学研究的最新成果，努力研究和探索社会主义市场经济法治问题，促进法学研究与教学的发展，为社会主义民主与法制建设服务。

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