《财经法学》2018年第6期要目 | 法宝期刊
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《财经法学》2018年第6期要目
【财经法治热点（一）：民法典侵权责任编制定】
1.民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善
程啸（5）
2.《民法典侵权责任编》应处理好的三对关系
张平华（23）
3.侵害生活安宁利益之侵权责任
张红（38）
【财经法治热点（二）：数字经济与法治】
4.大数据时代个人信息保护行业自律的困境与出路
张继红（57）
5.数字经济视野中的欧盟《一般数据保护条例》
许可（71）
6.网络时代的数字遗产？通信秘密？人格权——以社交、通信网络账户的继承为焦点
王琦（84）
7.个人信息的司法救济——以1383份“App越界索权”裁判文书为分析样本
陈晨 李思頔（102）
【专论】
8.陪审团一致裁决原则的功能
高一飞（114）
9.法律界权视野下的科斯定理：厘定、推进与不足
艾佳慧（129）
10.证券市场先行赔付制度研究
巩海滨 王旭（146）
【财经法治热点（一）：民法典侵权责任编制定】
1.民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善
作者：程 啸（清华大学法学院）
内容提要：民法典侵权责任编在编纂时，应当致力于解决既有的问题，应对新出现的问题。侵权责任编的体系结构应当予以完善，将替代责任、网络侵权责任单独成章，并新增证券市场侵权责任，然后将特殊的侵权责任按照科学的标准予以排列。侵权责任编中应当区分侵害和损害，明确归责原则是损害赔偿的归责原则，对于公平责任的适用范围做出严格的限制。应当区分侵权法保护的客体分别规定不同的构成要件，从而更好地协调权益保护与行为自由的关系。现行法中的多数人侵权责任、减责与免责事由以及侵权责任承担方式尤其是损害赔偿责任中，还有一些规则制度应当予以完善或进行补充规定。
关键词：民法典；侵权责任编；侵权法；总则
2.《民法典侵权责任编》应处理好的三对关系
作者：张平华（烟台大学法学院）
内容提要：只有认真处理不同法律之间、传统性和现代化之间、一般化和具体化之间的三大关系，オ能达到修改好《侵权责任法》、制定好民法典侵权责任编的目的。所谓不同法律之间的关系主要指《民法总则》和侵权责任编、未来侵权责任编与特别法的关系。修改法律应该起到厚植传统、阻滞跨越式立法的作用，也要回应现代化发展提出的要求、填补法律漏洞。应删除广义一般条款，通过归责原则体系化设立狭义一般条款。法律规范应尽量具化，特别是在构成要件、免责事由、责任形态、责任方式、损害赔偿等方面。
关键词：民法典；法律之间的关系；侵权法的传统性和现代化；侵权法的一般化和具体化；一般条款
3.侵害生活安宁利益之侵权责任
作者：张 红（中南财经政法大学法学院）
内容提要：人格权权利体系的开放性，引起新型人格利益的法益化浪潮，生活安宁利益为其典型。归纳司法实践，侵害生活安宁利益有相邻关系滥用、个人信息滥用、错误告知、不当维权四种侵权类型。生活安宁利益的法益化要求其在具备适法性、正义性前提下，契合社会价值变迁与符合法制科学。社会基础的变动是生活安宁利益产生的原动力，主要包括社会习惯、生活观念、科技发展、生活方式转变、道德习惯规制弱化等。生活安宁利益有别于隐私权、个人信息权，是一项补充性的、独立的新型人格利益。《民法总则》第109条应定位为一般人格权条款，生活安宁利益是一般人格权所保护的法益之一。在认定是否侵害生活安宁利益时，需明确容忍义务、合理使用范围等界限，对此法官应积极适用利益衡量方法，综合考量个人利益、社会利益、制度利益，借助利益位阶、具体情形带入等方法保证利益衡量的客观性，并需运用比例原则对其结果予以审视。
关键词：生活安宁利益；新型人格利益；一般人格权；利益衡量
【财经法治热点（二）：数字经济与法治】
4.大数据时代个人信息保护行业自律的困境与出路
作者：张继红（上海对外经贸大学法学院）
内容提要：随着信息产业的迅猛发展，行业自律作为个人信息保护的方式之一愈来愈受到关注。早在20世纪90年代，美国政府就鼓励以自律规范保护个人隐私。然而，实践表明自律管理机制本身存在参与度低、执行カ差、缺乏有效的监督与处罚机制等问题。面对大数据、云计算等新兴技术带来的冲击，自律机制仅仅是个人信息保护的必要条件而非充分条件，政府适度介入与行业自律的有机结合才是破解当前困局的有效路径。欧盟《一般数据保护条例》即采用了行业主导、政府适度干预的理念，政府在宏观层面调控和制定个人信息保护的基本框架及原则，而市场则从微观层面发挥自我管理之基础性功能。我国目前个人信息保护领城的行业自律管理尚处于初创阶段，理应在立法先行基础上进一步扩展行业协会发挥自律作用的空间。
关键词：个人信息保护；行业自律；政府监管；GDPR
5.数字经济视野中的欧盟《一般数据保护条例》
作者：许 可（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：数据是数字经济的关键生产要素，数据保护和利用规则构成了数字经济的底层架构。欧盟《一般数据保护条例》的出台与其重振数字经济、推动欧盟数字体化市场的雄心密不可分。但在数据权利作为基本权利和欧盟各国作为数据经济消费国的背景下，《一般数据保护条例》对数字经济造成了不利影响，可能戕害创新、伤及互联网成熟业态、阻碍新兴产业的发展。我国应洞见其经济实质，作出有效的回应，并在《个人信息保护法》的制定中审慎借鉴相关规则。
关键词：数字经济；《一般数据保护条例》；个人信息保护法
6.网络时代的数字遗产？通信秘密？人格权——以社交、通信网络账户的继承为焦点
作者：王 琦（北京航空航天大学法学院）
内容提要：数字遗产在事实层面指的是被继承人留下的全体数据。在立法尚未认可对数据的独立民事权利的背景下，数据的继承可以通过一种“附着论”的路径实现。获得知识产权保护的数据附着于知识产权继承；对未获得知识产权保护的普通数据则需区分“离线数据”和“线上数据”（借助特定的网络账户调取），前者附着于物理载体的所有权继承，后者附着于作为网络账户法律基础的合同关系继承。当网络账户中的数据涉及通信秘密时，法律禁止账户服务方向继承人开放网络账户，这种禁令会引发一种“法律上的履行不能”，其结果是继承人因合同继承获得的关于登入网络账户的履行请求权被排除。数字遗产只要涉及被继承人或他人的人格利益，基于人格权保护，其实际支配人就负有妥善对待数字遗产以避免相关方入格利益遭受损害的义务，违背这一义务将导致民事责任。
关键词：数字遗产；数据网络账户；通信秘密；人格权
7.个人信息的司法救济——以1383份“App越界索权”裁判文书为分析样本
作者：陈 晨（北京市海淀区人民法院研究室）；李思頔（北京市海淀区人民法院民五庭）
内容提要：自然人提起的隐私权纠纷案件数量占信息抓取类案件总量的比例偏低，呈现“侵害规模大、胜诉比例低、诉讼动力不足”的特点。以北京法院1383份“App越界索权”裁判文书作为分析样本，系统展示北京法院个人信息司法救济现状。着重关注《民法总则》颁布后，以隐私权为主的个人信息司法救济模式所面临的实务困境，并从司法实践入手剖析该种模式选择背后的深层原因，明确指出单纯依靠隐私权纠纷进行个人信息救济的不当之处。同时，以侵权责任与违约责任在个人信息保护上的分工协作为逻辑进路，通过法官释明权的合理运用，提出现有法律框架内个人信息纠纷解决机制的合理转换。
关键词：个人信息；个人信息自决权；隐私权；App越界索权
【专论】
8.陪审团一致裁决原则的功能
作者：高一飞（西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）
内容提要：陪审团一致裁决起源于英国，但英国一致栽决原则却在1967年《刑事司法法》中被修改，这一法律规定：如果陪审田未能在两小时内达成一致裁决，可以是绝大多数人同意的裁决。美国联邦法院系统坚持要求陪审团达成一致裁决，但各州自主选择陪审团需要一致裁决。陪审团一致裁决具有协商民主功能、权利保护功能、发现真实功能、实现法治功能，但这些功能是否可以实现都遭遇了质疑。陪审团一致裁决原则的发展趋势是，大部分有陪审团的地区都放弃了一致裁决的要求，但美国联邦法院系统仍然坚持。这具有重要的象征意义，被称为司法正义中“上帝声音最可靠的显示”。我国可以借鉴美国的做法，无论是否有人民陪审员参加，对于死刑的判决与复核，都应当是一致裁决，如果不能作出一致栽决的，不能判处或者核准死刑。
关键词：陪审团一致裁决；协商民主；多数人暴政；排除合理怀疑；普遍正义
9.法律界权视野下的科斯定理：厘定、推进与不足
作者：艾佳慧（南京大学法学院）
内容提要：基于新古典经济学的市场伦理和最优化理论，主流法经济学界视科斯定理为一种法律应促进和“模拟市场”的规范理论。但是回归科斯一以贯之的比较制度分析框架，科斯定理实际上是一种现实世界的法律界权理论。根据“模拟市场”理论，立法和司法均应以帕累托效率为目标促进和“模拟市场”；秉持法律界权理论，现代市场经济体制能否确立以及效率如何仰赖于法律如何“界权定则”。对效率的理解有差异，导致在理解和厘定科斯定理上出现巨大差异并间接决定了法律经济学不同的理论走向和研究进路。基于此，我们需要反思和审视已成为学界共识的主流界定。。
关键词：科斯定理；法律界权；卡一梅框架
10.证券市场先行赔付制度研究
作者：巩海滨（中国证券投资者保护基金有限责任公司）；王 旭（中国证券投资者保护基金有限责任公司法律部）
内容提要：民事赔偿是投资者在利益受损情况下依法获得补偿的重要法律制度。从万福生科、海联讯以及欣泰电气三个案例的实践经验看，针对首次公开发行（IPO）欺诈发行案件，中国证券市场目前已形成以保荐机构为主体、以先行赔付为特点的对投资者的民事赔偿机制。先行赔付在司法途径之外借助证券市场各方力量构建了资本市场民事主体之间主动和解的新路径，是探索证券期货纠纷多元化解机制的有益实践。实践证明，以专项基金为模式的先行赔付机制是一种有效有益的投资者利益保护相关纠纷的非讼解决机制，特别是对推动构建完善资本市场投资者损失赔偿制度、积极主动保护投资者合法权益具有现实意义。先行赔付已初步显示出其优越性，但仍具有完善和规范的空间。
关键词：欺诈发行；发行保荐机构；证券民事责任；先行赔付
经国家新闻出版广电总局批准，《财经法学》杂志于2015年1月5日正式创刊。“财经法学”一名，既表明该刊物与法学和经济学两大学科紧密相连，亦有突出交叉学科特色之意。所谓“财”，即财产；所谓“经”，即经济。故而“财·经·法”即以财产为客体的私法、以经济为调整对象的公法以及经济、管理与法学交叉领域之合称，简言之，《财经法学》对社会主义市场经济法律调整抱有特别的关注。作为国内第一本财经法学领域学术期刊，我们特邀请国内外相关领域知名专家学者组成编委会，集思广益，把脉杂志的发展；我们更竭诚欢迎和期盼国内外专家学者惠赐稿件，参与匿名审稿，共同致力于将刊物打造成国内财经法学界的前沿性、权威性学术期刊。
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