《法学》2018年第12期要目 | 法宝期刊

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《法学》2018年第12期要目

【专论】

1.制度演进视角下我国广播权的范畴

刘银良（3）

2.无固定期限劳动合同法律制度的完善路径

王显勇（21）

3.行政相对人介入行政行为的法治保障

关保英（40）

4.认缴还是实缴：股东权利行使基准的追问

陈彦晶（52）

【论文】

5.《监察法》派驻条款之合理解释

秦前红；石泽华（65）

6.基于声誉机制的法官激励制度构造

吴元元（76）

7.网络公共场所的教义学分析

卢勤忠；钟菁（91）

8.域外预防性监禁制度的中国借鉴——以国际人权机构判例为文本分析

贾元（106）

【争鸣】

9.再论破产重整程序中的债转股问题——兼对韩长印教授文章的回应

王欣新（119）

【国家社科基金项目成果专栏】

10.论私权文明的起源与形成

魏琼（130）

11.论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定

张小宁（145）

12.转售价格维持规制路径选择的评判标准

张骏（161）

【法律实务】

13.遗产债务的类型与清偿顺序

汪洋（174）

【专论】

1.制度演进视角下我国广播权的范畴

作者：刘银良（北京大学法学院）

内容提要：在我国著作权法领域，广播权的范畴是一个有持续争议的重要问题，历史分析和比较研究有助于理解有关问题与探究其解决路径。《伯尔尼公约》规定了传统广播权，《版权条约》（WCT）将其扩展为综合广播权，不少国家的立法亦顺应该历史趋势。我国《著作权法》（第一次修正案）赋予作者广播权，但其规定却直接源于《伯尔尼公约》的传统广播权文本，从而使我国广播权制度自立法伊始就落后于时代。同时，在广播权法律适用中，研究者与裁判者多采取机械的法律解释规则。法律文本滞后和法律解释僵化是我国广播权范畴发生争议的根源，它们构成我国广播权制度的根本缺陷，导致其落后于社会实践，一些本可诉诸广播权及相关权利得到合理解决的问题却引起持续争议。随着我国《著作权法》的再修订，广播权制度或将于近期转变为综合广播权制度，但此前的立法与司法教训却值得反思与吸取。

关键词：著作权；广播权；伯尔尼公约；WCT

2.无固定期限劳动合同法律制度的完善路径

作者：王显勇（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：自1994年我国《劳动法》颁布以来，无固定期限劳动合同制度已经历了两个发展阶段：一是劳动力市场化的减震器阶段。在此阶段，无固定期限劳动合同通过柔性强制缔约制度为劳动力市场化改革减轻了阻力；二是固定期限劳动合同长期化的调节器阶段。我国《劳动合同法》采用的是刚性强制缔约制度，无固定期限劳动合同开始成为市场经济条件下的一种正常雇佣形态。当前我国无固定期限劳动合同正步入一个新的发展阶段，即劳动关系稳定性与灵活性的平衡器阶段。在此阶段，刚性强制缔约制度凸显其存在的理论困境和实施难题，需要用“法定变更论”来替代“强制缔约论”，将劳动合同期限制度改良为劳动关系稳定性和灵活性平衡发展的制度。

关键词：无固定期限劳动合同；强制缔约；法定变更；劳动合同法

3.行政相对人介入行政行为的法治保障

作者：关保英（上海政法学院）

内容提要：行政法治的改革和完善最终要归结到行政行为作出机制上。我国的行政行为大多数情况下都由行政主体单方面进行，行政相对人仅仅与行为结果发生联系，与行为过程关联不紧密，没有较多的机会介入到行政行为的过程之中。行政相对人介入行政行为就是要使行政相对人参与行政行为的启动、行政行为的过程和行政行为的论证等。行政相对人介入行政行为与传统行政行为的社会参与在内容、方式、结果等环节上均存在较大区别。在行政法治实践中，行政相对人介入行政行为的路径可以有多种形式，如通过阐明理由、行使举证权、声明异议和行使拒绝权介入等。行政相对人介入行政行为制度的确立需要相关的保障机制，行政相对人权利必须体系化。需建立行政行为的论证制度、行政行为的双向举证制度和行政行为决定的协商制度。

关键词：行政相对人；行政过程；介入；制度保障

4.认缴还是实缴：股东权利行使基准的追问

作者：陈彦晶（黑龙江大学法学院）

内容提要：《公司法》2013年修订时将注册资本制度从实缴制改成了认缴制，但除了明确有限责任公司的股东分红权、新增资本时的优先认缴权以实缴比例作为行使基准外，未明确其他股东权利的行使基准，引致争议。对此，在缺乏明确的章程规定或合同约定的情况下，可先将股东权利分为单独股东权和少数股东权、自益权和共益权。再将单独股东权细分为比例股东权和非比例股东权，少数股东权细分为按股份数计算和按表决权计算的少数股东权。股东权利同时具备单独股东权、自益权／共益权和非比例股东权性质的，应按认缴出资比例行使；同时具备单独股东权、自益权和比例股东权性质的，应按实缴出资比例行使；同时具备少数股东权、共益权和按股份比例计算性质的，应按认缴出资比例行使。表决权的行使应采二层次判断，各股东均未实缴的按照认缴出资比例行使，部分股东实缴其余股东未实缴的，如果是按照章程的未实缴，则以认缴出资比例行使；如果是未按章程实缴，则以实缴出资比例行使。同时具备少数股东权、自益权/共益权和按表决权计算的股东权利随表决权规则而定。但司法解散请求权应有例外安排，各股东均未实缴的，可按认缴出资比例计算表决权加以判断；部分股东实缴、部分股东未实缴的，则以实缴出资比例计算的表决权作为行使基准，但认缴出资比例不足十分之一的股东不得提起司法解散之诉。

关键词：认缴；实缴；股东权利；行使基准

【论文】

5.《监察法》派驻条款之合理解释

作者：秦前红；石泽华（武汉大学法学院）

内容提要：在监察体制改革背景下，我国国家监督体系形成“人大监督—专责监督—内部自治”的三维共治格局。实施或参照公务员法管理的单位和全民所有制企业纳入“派驻全覆盖”，其他单位和企业应以不派驻为原则、派驻为例外，并理顺其内部监督与国家监察之关系。“所管辖的行政区域”仅指“基层行政区”和“非行政区的区域”，在“地区”“盟”“旗”设立的监察委员会是独立一级监察机关。监察派驻机构因资格取得而非名义代表的实质，由此形成其“产生于内、独立于外、接受监管”的相对地位，以及在权、名、责三要素上游走于形式分离与实质牵连之间的主体特征。监察派驻应以“工作需要”为实质要件，不得以派驻机构“取代”独立一级监察机关；其审批程序应区分单位和区域两种不同情形，以上级机关批准为底限，对区域派驻须经本级人大常委会批准。

关键词：监察机构；派驻主体；根据授权；内部监督

6.基于声誉机制的法官激励制度构造

作者：吴元元（西南财经大学法学院）

内容提要：能否建构新型的法官激励制度体系，真正激活其主体意识、强化道德理性、有效实现我国法官队伍建设的创造性转化是影响我国司法改革成败的重要因素之一。法律认知、事实认定、以及法官决策后果预估三个维度的不确定性导致法官的思考过程难以观察、决策结果难以实行“数目字管理”。对于法官的激励不应搬用企业或行政机构等科层组织的考课设计，应当遵从组织扁平化的改革趋向，构建法官声誉机制，发挥其人力资本集聚效应，培育法官的法治美德意识。实施判决书署名制度等层面的改革，为增强判决书说理提供充分的激励，在技术维度推进法官声誉机制建构。强化法官职业伦理规则，以司法场域的纪律规训砥砺法官的道德理性，激励法官积极追求良好声誉，防止法官的声誉资本受到不法侵害。应当将“君子之道”适用于司法审判，塑造法官作为维系与守护公平、正义价值的“士”的共同体。

关键词：法官激励；声誉机制；判决书书写；道德理性；法官职业伦理

7.网络公共场所的教义学分析

作者：卢勤忠；钟菁（华东政法大学）

内容提要：身体能否进入不是判断公共场所的标志。我国的刑法条文中存在身体无须进入但被认定为公共场所的条文。利用网络实施的犯罪与网络空间内的虚拟行为不是相同概念。将网络场所理解为属于公共场所并没有超出国民预测的可能性。书本不是公共场所不能作为网络空间不是公共场所的例证。公共秩序与公共场所秩序的差异并不表明，《网络诽谤解释》越权了。司法机关的扩张解释不是寻衅滋事罪成为口袋罪的又一例证。

关键词：网络空间；公共场所；寻衅滋事

8.域外预防性监禁制度的中国借鉴——以国际人权机构判例为文本分析

作者：贾元（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：预防性监禁制度是指以预防犯罪、防卫社会、矫正犯罪人为目的，主要针对犯有暴力犯罪、性犯罪以及多次犯罪的行为人，基于其较高的社会危险性及对公共利益和社会安全造成的威胁而在刑罚执行完毕后采取的措施。预防性监禁措施在大陆法系和英美法系国家的立法中都有体现，两大法系分别采用了不定期刑和保安监禁两种制度形式来适用这一刑罚理论，侧重点不同，取得的效果也有所差异。虽然预防性监禁对以性犯罪行为人为代表的累犯有很好的矫正作用，也保障了社会安全，但在适用过程中仍然要注意其范围和限度，避免跨过人权保障的“雷池”。我国现在只有对恐怖主义犯罪人的安置教育措施，但还没有建立对其他严重犯罪、性犯罪或多次犯罪人的预防性监禁措施，因此，有必要借鉴他国立法经验，参考国际人权机构的判例意见，推动这方面的立法进程。

关键词：预防性监禁；人权保护；公民权利与政治权利公约；禁止酷刑

【争鸣】

9.再论破产重整程序中的债转股问题——兼对韩长印教授文章的回应

作者：王欣新（中国人民大学法学院）

内容提要：市场化债转股的法律性质既是破产法上的债务清偿，也是公司法上的债权出资投资行为。债转股与债转股的实施方式是不应混淆的概念。上市公司以股票清偿债务不是债转股的典型形态，其基本性质是以可流通证券清偿债务。债转股事项的表决不适用债权人会议少数服从多数原则，破产法解决的是债务清偿问题，债转股的投资行为性质决定其应遵循自愿原则，不允许强迫不同意者进行债转股。债转股方案对债权人应当比直接清算、现金清偿更有利。债转股并非必须所有拟转股债权人都参加才能实施，少数债权人不参加债转股不会阻碍其目的的实现。作为债务清偿行为，在所转股权经过工商登记变更后，该项债务即完成清偿。债务人因重整计划不能执行等原因转入破产清算程序时，已通过转股方式完成清偿的债权不得再恢复为破产债权。作为投资行为，在所转股权经过工商登记变更后，依法不得再恢复为债权，不得以抽逃债权出资的方式，破坏资本充实原则。完成转股后还可以恢复债权的主张，将彻底破坏重整企业的资本（产）信用。

关键词：债转股；实施方式；自愿原则；资本充实原则；抽逃出资

【国家社科基金项目成果专栏】

10.论私权文明的起源与形成

作者：魏琼（华东政法大学）

内容提要：在法律萌芽之过程中，私权（私有财产所有权）文明占着一个重要的地位。本文通过梳理国内外有关私法文明研究的各类文献，从中提炼出私权文明起源的研究进路，重点就原始社会末期之民事主体的雏形、所有权的诞生及成长两大专题展开分析，明晰私权文明的诞生是人类法律文明进步的重要一环。法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任等近代私法文明的基本原则均由此而生。

关键词：私权文明；民事主体；所有权；萌芽；成长

11.论制度依存型经济刑法及其保护法益的位阶设定

作者：张小宁（山东大学（威海）法学院）

内容提要：我国传统的经济刑法理论过于强调对经济秩序的维护而忽视了对国民权益的保障，其背景在于统制主义经济的思维方式。进入市场经济时代后，经济刑法应当区分为制度依存型经济刑法与权益保障型经济刑法。前者同时强调对经济制度与国民权益的保护，后者则突出国民权益的重心地位。关于制度依存型经济刑法的保护法益有一元论与多元论之争，在多元论内部，针对个人法益与制度法益的关系问题，有阶段法益论与多重法益论之争。中国目前的制度依存型经济刑法应当以经济制度的健全作为首要法益，并注重国民权益保障途径的完善，换言之，采用多元论中的阶段法益论。在阶段法益论的指引下，关于制度依存型经济刑法的发展，应当从保护法益重心观的转变、刑法与其他部门法之间契合度的提高、特别刑法的立法推进等几个方面着手。

关键词：市场经济体制；制度依存型经济刑法；保护法益；位阶

12.转售价格维持规制路径选择的评判标准

作者：张骏（华侨大学法学院）

内容提要：我国理论界与实务界对转售价格维持的规制路径存在分歧的原因在于他们对《反垄断法》转售价格维持规定的看法不一，有的依赖于经济学理论支持适用合理原则，有的则立足于法律解释坚持可抗辩的违法推定规则。由于他们使用的论据不在同一理论轨道，引致争执不休。从法律规则的评判标准上看，合理原则以经济学理论为基础，体现了后果主义标准，但遮蔽了转售价格维持反垄断法分析中最为重要的权利问题视阈，内在缺陷明显，故并不可取。而可抗辩的违法推定规则体现了义务论标准，它以秩序自由主义理论为基础，凸显了反垄断法保护竞争过程的目标，彰显了反垄断法蕴涵的自由、公平的社会、政治和伦理价值，能够更好地规制转售价格维持。

关键词：转售价格维持；合理原则；可抗辩的违法推定规则；后果主义；义务论

【法律实务】

13.遗产债务的类型与清偿顺序

作者：汪洋（清华大学法学院）

内容提要：遗产债务清偿问题的制度根源在于我国继承法上限定继承、概括继承与直接继承三者的失败结合。继承法应通过增设遗产管理人、废除直接继承等措施保护遗产债权人利益，并借鉴企业破产清算制度建立遗产清算规则。遗产债务与负担包括继承开始后发生的继承费用和共益债务，继承开始时生效的必留份、遗产酌给份、遗赠扶养协议债务、遗嘱继承、遗赠之债，继承开始前发生的附担保债务、劳动债务、税收债务、合同债务、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债、惩罚性赔偿、行政罚款、刑事罚金等类型，应区分遗产债务与家庭债务、继承人债务。对遗产管理人占有的他人财产部分，应允许真正的权利人取回其财产。遗产债务清偿顺序事关理念、规范和技术诸多维度，应具备公平性和可操作性，依据继承费用随时清偿、生存权益优先、特定物担保优先、普通债务优于无偿性债务、惩罚性债务劣后以及无偿性债务与负担兜底等原则确定遗产债务的清偿顺序。

关键词：遗产债务；清偿顺序；优先权；限定继承；遗产管理人

《法学》是由华东政法大学主办的一本中文法律类期刊，是全国为数不多的法律理论类月刊，它创刊于1956年。《法学》在1958年便被停刊了，1980年得以重新恢复。复刊后《法学》的宗旨不变以其崭新的姿态体现出新时期中国法学的勃勃生机，它以“短、平、快”，“麻、辣、烫”的风格占据着中国法学界的一席之地，得到广大读者的关注与认可，时下《法学》发行量位据全国法学类理论刊物之首。目前的《法学》相继被武汉大学中国科学评价研究中心发布的《中国学术期刊评价研究报告》和中国社会科学院中国社会科学评价中心发布的《中国人文社会科学期刊评价报告（2014年）》评价为“权威期刊”，《法学》还是“中文核心期刊（法律类）”、“全国百强社科学报”、“中国人文社科学报核心期刊”、“《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊”、“《中国期刊网》、《中国学术期刊（光盘版）》全文收录期刊”、“《中文社会科学引文索引》来源期刊”。

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