《中外法学》2018年第6期要目 | 法宝期刊

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《中外法学》2018年第6期要目 

【聚焦】

改革开放四十年中国司法改革的回顾与展望

陈卫东（1405）

改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展

——从研究对象与研究方法相互塑造的角度观察

傅郁林（1423）

【论文】

论合同漏洞及其补充

崔建远（1449）

论良法善治原则在法治政府评估中的应用

江必新；程琥（1473）

权力的圣礼：宪法宣誓的意义

陈端洪（1492）

比例原则还是成本收益分析——法学方法的批判性重构

戴昕；张永健（1519）

互联网平台用工劳动关系认定

谢增毅（1546）

【专题：正当防卫】

防卫必要限度：学说之争与逻辑辨正

周详（1570）

正当防卫的正当性依据及其限度

王钢（1589）

对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系

赵雪爽（1614）

【评论】

行政性垄断中经营者责任缺位的反思

张晨颖（1636）

公司内部监督责任体系的困境——基于对监事的再考察

蔡伟（1656）

【聚焦】

1.改革开放四十年中国司法改革的回顾与展望

作者：陈卫东（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：改革开放40年来，中国社会经历了令世人瞩目的结构性变化。其中，我国的司法改革历经几十载的渐次展开，逐步从程序改革发展到制度、工作机制改革，再到体制改革，取得了积极进展，司法改革已经发展成为影响深远的“司法革命”。总的来看，改革开放40年来，中国司法改革积累了一些经验，主要包括：始终坚持党的领导、坚持科学的改革方法论、改革方向兼顾司法规律与中国国情等。当然，改革开放40年来，中国司法改革也为下一步的司法改革提供了一些有益的启示，主要包括：实现从“司法改革”到“政法改革”的转变；坚持体制改革和顶层设计，也要调动地方和被改革者的积极性；改革必须抓住“去行政化的管理模式”这一核心问题；应重视改革的整体性、计划性和系统性；应树立理性的司法改革观等。

关键词：改革开放；司法改革；政法改革；司法体制；综合配套改革

2.改革开放四十年中国民事诉讼法学的发展

——从研究对象与研究方法相互塑造的角度观察

作者：傅郁林（北京大学法学院）

内容提要：法学研究方法是评价中国民事诉讼法学发展状况的主要依据。在改革开放与法律发展相互成就的大背景之下，以法学作品及其研究范式为证据，可以观察中国民事诉讼法学的研究对象与研究方法之间相互塑造的现象。中国民事诉讼法律发展状况限定或拓展了研究方法的选择和走向，而研究方法的运用和发展水平又支持或局限了中国民事诉讼法的发展。民事诉讼法学的研究对象分为法律规范、法律行为和法律现象等不同层次或类型，特别是司法解释和司法指导文件这类难以简单归入司法规范或司法行为的“原材料”的不断延展和复杂化对于规范法学和比较法学等“生产工具”提出了挑战。法学作品中那些集大成者往往是多种方法的巧妙结合。而从法学方法的发展史来看，各种研究方法既非顺序登场或轮流表演，亦非成对出现或此消彼长，而是交错出现、相互纠缠，在竞争共生的状态下相辅相成。

关键词：法学方法；民事诉讼法学；改革开放四十年

【论文】

3.论合同漏洞及其补充

作者：崔建远（清华大学法学院）

内容提要：合同漏洞补充是一种特殊的合同解释方法。合同漏洞有狭义和广义之分，由于狭义的合同漏洞确定性较强，其补充方法也可用于广义的合同漏洞，故在此仅讨论前者。合同漏洞往往因当事人应约定而未约定产生。构成合同漏洞，必须同时违反合同计划和具备不圆满性。补充合同漏洞，首先由当事人以协议为之。协议不成时，由裁判者寻觅合适的强制性规定、任意性规定、倡导性规定，包括《合同法》分则、《合同法》第61、62条等予以填补。若如此操作不合适，则应采用补充的合同解释填补合同漏洞。各合同漏洞补充方法适用有顺序先后，以及例外情形。交易习惯亦为补充合同漏洞时应考虑的因素，至于其为独立的补充合同漏洞的方法还是归属于补充的合同解释，均不无道理。在运用具体的补充合同漏洞的方法之后，还应基于诚信和公平二项原则，在总体上作最后的审视、权衡，力求妥实。

关键词：合同漏洞；补充；不圆满性；补充的合同解释；推定解释

4.论良法善治原则在法治政府评估中的应用

作者：江必新；程琥（中国法学会、中南大学；北京市第四中级人民法院）

内容提要：良法善治是社会主义核心价值观融入法治的根本体现和价值导向，凸显新时代中国法治的科学内涵和内在价值。法治政府建设是法治国家的重点领域和关键环节，是法治社会建设的前提和基础，良法善治原则应成为新时代法治政府建设的核心理念。把良法善治精神融入法治政府建设全过程和各方面，必将推动法治政府进入一个全新的发展阶段，必将促进法治政府评估实现转型，以更好地适应良法善治精神提出新的要求。

关键词：良法善治；核心价值观；法治政府评估；转型

5.权力的圣礼：宪法宣誓的意义

作者：陈端洪（北京大学法学院、宪法与行政法研究中心）

内容提要： 在规范层面，谈宪法宣誓就是谈宪法忠诚。国家是一个建立在忠诚的道德原则基础上的存在实体，只有在存在的意义上才能真正理解国家的本质，也才能理解政治忠诚的意义。不同的国家形态，其政治忠诚的模式不同，现代立宪国家的政治忠诚集中体现为宪法忠诚。除非宪法成为国家的公民宗教，否则共和国就不具有最有力的精神纽带。宪法宣誓被普遍用于保证宪法忠诚，因为宣誓是一种神圣的言语行为，其神秘的力量和功效蕴藏在誓言的结构之中。宪法宣誓是宪法信仰的一个仪式。我国宪法宣誓制度的实行可视为我国宪法文化的一个突破，意味着权力仰赖人民的赐福，显示了权力温顺的一面。

关键词：国家忠诚；公民宗教；宪法宣誓

6.比例原则还是成本收益分析

——法学方法的批判性重构

作者：戴昕；张永健（中国海洋大学法学院；台湾中央研究院法律所）

内容提要： 比例原则是公法学说和实践中常见的审查立法和政府行为合理性的方法。近年来， 有学者主张将比例原则推广至更为广泛的领域，使之成为“ 法律帝国基本原则” 。但与经济学中的成本收益分析方法相比， 比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、 收益因素，至多构成残缺的成本收益分析， 而其机械的四步分析法很容易误导法律人的理性思维。对德国权威学者阿列克西的比例原则理论进行批判性分析，则可揭示出比例原则在学理上存在更深刻的谬误。因此， 即使比例原则可用于限制法院审查立法或行政举措时的裁量权， 在立法政策选择、 行政举措权衡以及法院处理民事纠纷等语境中，比例原则也不应被广泛适用， 而经济学的成本收益分析才是更适当的理性思维和决策方法。

关键词：成本收益分析；成本效能分析；阿列克西的比例原则理论；帕累托最优；卡尔多——希克斯效率标准

7.互联网平台用工劳动关系认定

作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：传统劳动关系概念和判定理论突出人格从属性和经济从属性，该理论主要以工业化时代的工厂劳动关系为模型。由于平台用工具有许多新特点，劳动关系理论在互联网平台用工背景下遭遇了巨大挑战；但传统劳动关系概念和判定标准具有较强的弹性和适应性，并非完全过时，仍可包容网络平台用工关系。与此同时，为适应网络平台用工的新特点，劳动关系的判定方法需作相应改进。对网络平台用工劳动关系的认定，应根据不同平台以及不同类型工人的实际用工特点，综合考虑个案全部事实进行具体分析，更加注重实质从属性，考虑平台工人工作时间和收入来源，以及社会保护的必要性等因素。由于网络平台用工的复杂性和差异性，我国目前暂时不必针对网络平台工人的身份制定专门规则，可通过最高人民法院出台司法解释来界定劳动关系的概念及判定因素。除劳动法外，还应完善社会保险制度以及网络平台监管制度等，多角度保护网络平台工人的权益。

关键词：劳动关系；互联网平台；平台工人；劳动关系认定

【专题：正当防卫】

8.防卫必要限度：学说之争与逻辑辨正

作者：周详（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：部分学者在防卫的必要限度问题上，出现虽在理论上持某种学说立场，但实际个案判断中却采用相异学说立场的矛盾现象。“基本相适应说”立场对应着“法益衡量”形式判断标准，“必需说”立场对应着“必需性”实质判断标准，“折中说”对应着“法益衡量”与“必需性”的双重判断标准。根据数理逻辑的计算结果，在成立防卫过当的比例上，“折中说”的双重标准最大，“法益衡量”标准比前者略低一点，“必需性”标准则最小。数据关系清晰地表明，“折中说”双重标准并没有按照一般预期产生所谓的“折中”效果，而这也是我国刑法学界在三者逻辑关系问题上存在的最大认识误区。中国学者在逻辑上混淆了“原则与例外说”和“折中说”，从形式逻辑关系来看，“折中说”可归之为“基本相适应说”立场，“原则与例外说”可归之为“必需说”立场。四种学说之争的本质，是“基本相适应说”与“必需说”两种对立的基本立场之争。

关键词：正当防卫；必要限度；法益衡量；必需性；折中说

9.正当防卫的正当性依据及其限度

作者：王钢（清华大学法学院）

内容提要：正当防卫的正当性依据在于自利理性人的普遍同意。个人保护原则和法秩序维护原则存在相同的目的与理论基础，构成协调统一的整体。根据整体性二元论，对于防卫限度的认定，应当贯彻“权利无需向不法让步”之原则，采纳必需说的立场。即便不法侵害并未严重危及他人人身安全，以造成不法侵害人死伤的必要措施进行防卫的，也有构成正当防卫的余地。但在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益、面对明显无责任能力的不法侵害人、防卫挑拨以及被侵害人与侵害人之间存在紧密的家庭关系等情形中，应当对防卫权予以限制。这种限制只是表面上与“权利无需向不法让步”之原则相冲突，实际上却是正当防卫之正当性依据的必然要求。

关键词：正当防卫；整体性二元论；必需说；社会团结

10.对无责任能力者进行正当防卫

——兼论刑法的紧急权体系

作者：赵雪爽（德国弗莱堡大学刑法、刑事诉讼法及法理学研究所）

内容提要：对无责任能力者的侵害的反击究竟构成正当防卫还是紧急避险，不是一般违法性论对立的结果，而是取决于正当防卫的合法性根据理论。法益衡量论和二元论都着眼于利益衡量，既无法对正当防卫相比于紧急避险的“尖锐性”做出解释，也无法妥当处理无责任能力者的侵害问题。正当防卫的根据在于权利和强制权能之间的双重否定式关联，因此“不法侵害”必须表达出对他人权利的蔑视。无责任能力者的侵害无法表达这种蔑视，所以不能对其正当防卫，而只能进行防御性紧急避险。应当构建以责任分配为根据的紧急权体系，承认防御性紧急避险概念，才能实现对公民的全面保护。

关键词：利益衡量；权利概念；责任分配；防御性；紧急避险

【评论】

11.行政性垄断中经营者责任缺位的反思

作者：张晨颖（清华大学法学院）

内容提要：行政性垄断通常兼有行政性和经济性，现有反垄断法律制度关注到它的行政性，而忽略了其经济性，进而导致参与行政性垄断经营者责任的“整体缺位+转化例外”的问题。经营者作为行政权力作用于市场的支点，参与垄断的主观态度不同。由此，以行政性垄断的类型化为基础，将经营者参与行政性垄断的行为构建为样态谱系，用以确定经营者的可责性。但在现有制度下，通过解释论的方法无法弥补这一法律漏洞，亦无法实现对违法经营者的有效惩处。未来在《反垄断法》修正时应当将“经营者参与行政性垄断”作为独立的违法行为，并且根据经营者参与样态的不同区别其法律责任，只有如此才能够全面、有效地预防和制止行政性垄断行为。

关键词：行政性垄断；经济性垄断；主观样态；经营者责任；制度构建

12.公司内部监督责任体系的困境

——基于对监事的再考察

作者：蔡伟（中山大学法学院）

内容提要：监事是公司重要的内部监督主体，但其难以有效发挥监督作用的一个重要原因是公司内部监督责任体系的困境。现有研究对此普遍没有清晰的理解，导致对监事作用存在认识上的错位。从比较和实证的角度，基于新的研究方法，有助于揭示公司内部监督责任体系存在的巨大困境，以及监事为什么不能发挥预期作用。从比较的角度，世界上公司的内部监督体系都面临着巨大的困境和冲突，并且普遍存在减轻公司内部监督者法律责任的趋势；我国的监事制度同样存在监督责任的悖论和困境，导致法律法规在现实中难以得到严格的实施。从实证的角度，分析证监会对上市公司监事的行政处罚，能够突显监事制度在实施中的问题，及其折射出来的内部监督责任体系的困境。现代公司治理的监督体系存在从单一到多元，从内部到外部的发展趋势。发展多元化的监督体系是我国加强对公司监督的必由之路。

关键词：监事；内部监督者；监督责任；证监会；上市公司

《中外法学》由北京大学主办，创刊于1989年，作为学院派同仁刊物，坚持 “恪守学术”的办刊理念与“注重法理”的用稿标准。提倡“法理研究的部门法化”、“部门法研究的体系化”、“中国问题的法理化”以及“法理研究视野的全球化”；强调法学研究既要“入流”更要“预流”，来自部门法而超越部门法，具有中国问题意识而兼具世界的眼光。

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