《法学杂志》2018年第12期要目 | 法宝期刊

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《法学杂志》2018年第12期要目

1.我国刑法修正模式辨正 

高铭暄 郭玮

2.恶意透支型信用卡诈骗案实证分析

田宏杰

3.德国刑法中的双重罪过立法及其对我国的借鉴意义 

苏永生

4.再论“城市的土地属于国家所有” 

范进学

5.执政不作为治理研究 

赵谦

6.用益物权的价值取向及立法指引 

薛生全

7.论公司章程之“全体股东一致同意条款”的法律效力 

王建文 孙清白

8.海事安全目标导向型公约生成发展与我国应对 

陈敬根

9.证据合法性证明与程序性证据法理论 

彭海青

10.非“适度进口”的风险防范 

夏志红

11.“一带一路”倡议下保加利亚知识产权保护制度研究 

李菊丹

12.恢复性措施在环境刑事司法实践中的应用分析 

李挚萍 田雯娟

13.多重买卖实际履行顺序研究——评我国相关司法解释之规定 

冀放

14.公司法视野下公证制度的建构 

薛冰

1.我国刑法修正模式辨正

作者：高铭暄 郭玮（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：1997年后，我国刑法修正主要采取修正案模式，刑法法典化逐步深入。近年来，受到“解法典化”思潮的影响，刑法修正案模式受到一些质疑，单行刑法与附属刑法的多元立法模式被部分人推崇。其实，刑法修正案契合我国的法典化传统，兼顾稳定性与灵活性，有利于公众认知与司法适用，在适度犯罪化的过程中发挥了主导作用。同时，它克服了单行刑法与附属刑法的零散与泛化倾向，彰显了刑法立法的严谨与克制，维护了刑法规范体系的协调统一。通过全面分析与价值衡量，刑法修正案具有单行刑法与附属刑法所不具有的优势，而单行刑法与附属刑法则有着无法克服的缺陷，因此刑法修正案模式应继续坚持。

关键词：刑法修正案；法典化；特别刑法

2.恶意透支型信用卡诈骗案实证分析

作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：恶意透支型信用卡诈骗案件作为常见多发的典型轻微刑事案件的典型案件,具有行为主体集中、作案手法固定、挽回损失率高等特点，但由于对该类型案件的法律适用存有诸多争议、对证据标准的认识不统一，原本应得到快速处理的该类案件，常常久拖不决，影响了诉讼效率和诉讼公正的实现，也不利于保障犯罪嫌疑人合法权益。为此，应积极协调侦查机关，统一证据标准和入罪门槛，保障案件迅速得到审查办理，同时注重发挥检察机关法律监督职能作用，遏制部分商业银行信用卡诈骗案件高发趋势。

关键词：恶意透支；信用卡诈骗；法律适用；检察监督

3.德国刑法中的双重罪过立法及其对我国的借鉴意义

作者：苏永生（河北大学政法学院）

内容提要：德国刑法中的双重罪过立法主要是指罪过由对行为的故意与对结果的过失组合而成的故意犯罪的立法，主要分布在公共危险之犯罪中，共涉及20余个罪名。双重罪过立法严格贯彻了明确性原则、责任主义和刑罚个别化，体现了较为鲜明的法治立场。我国刑法总则把罪过形式的判断根据明确限定为“危害社会的结果”，但分则对部分犯罪的罪过形式规定不明确，致使难以解释抽象危险犯的罪过形式，在侵害犯和具体危险犯上难以贯彻责任主义，同时无法消除罪过形式解释上的混乱。从德国刑法中的双重罪过立法来看，在完善我国刑法中的罪过立法时，不仅应当满足判断罪过形式的实际需要，更应当注重贯彻法治对刑法的基本要求，同时还应坚持刑法文本的逻辑性和适度性。

关键词：《德国刑法典》；双重罪过立法；明确性原则；责任主义；刑罚个别化

4.再论“城市的土地属于国家所有”

作者：范进学（上海交通大学法学院）

内容提要：我国《宪法》关于“城市的土地属于国家所有”是一条原则规范而不是规则规范，对该条款应作政策性原则解释。该规定实际上是对中华人民共和国成立以后城市土地国有化历史事实与现实的确认，城市土地国有化在中国具有其历史必然性与正当性。同时，在时空效力上明确其规范意义，以划清国家所有土地与集体所有土地的界限，避免在城市化进程中将集体所有土地随意变为国家所有而侵害农民的土地权益。

关键词：城市土地；国家所有；原则解释；规则解释；城市化

5.执政不作为治理研究

作者：赵谦（西南大学法学院）

内容提要：执政不作为的治理要义在于问责机制，应尝试构建健全的考核激励机制、科学的能上能下机制与完备的担当容错机制以推进有效问责。领导干部的行权效益、行政效率目标导向与行政激励理念模式是确立健全考核激励机制的逻辑起点，领导干部履职意志直接、间接保障规范则是该类机制健全性的基本表征。领导干部的公民本位目标导向与公共治理理念模式是科学能上能下机制实现有效运行的基石，领导干部能力素质正面、负面保障规范则是该类机制科学性的主要依托。领导干部的责任担当目标导向与行政激励理念模式是确立完备担当容错机制的前提要件，领导干部履职环境正向、反向保障规范则是该类机制完备性的应有之义。

关键词：执政本领；不作为；考核激励机制；能上能下机制；担当容错机制

6.用益物权的价值取向及立法指引

作者：薛生全（河南财经政法大学法学院）

内容提要：用益物权是既古老而又鲜活的物权制度。在社会经济不断发展的时代背景下，物的利用对人们日益重要，用益物权逐渐成为物权法的中心，在市场经济的舞台上发挥着举足轻重的作用。虽然我国《物权法》将用益物权作为单独篇章进行了较为科学的制度安排，但其与我国现阶段市场经济发展需求相比仍显滞后。我国应当继承传统的典权制度，规范地上权，完善分层地上权，增加居住权，细化特许物权等法律规制，以整合我国用益物权体系的维度定位。

关键词：用益物权；地上权；特许物权；永佃权；价值取向

7.论公司章程之“全体股东一致同意条款”的法律效力

作者：王建文 孙清白（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

内容提要：为弥补“资本多数决”适用的缺陷，近年来多有通过公司章程约定股东会决议须经“全体股东一致同意”的案例出现。实践中，全体股东一致同意条款又有概括型和列举型两种表现形式。当前司法实务在认定该类条款的法律效力上分歧较大，肯定或否定该类条款法律效力的论证均不够深入且未结合全体股东一致同意条款的两种表现形式展开。通过对《公司法》有关条文及相关公司法理论的分析可以发现，列举型全体股东一致同意条款在非公众公司章程中通常具有法律效力，概括型全体股东一致同意条款在非公众公司章程中仅具有个案适用的可能性。由于公众公司股东人数较多、股东变动频繁、股东之间缺乏人合性，全体股东一致同意条款在公众公司中不具有可适用性。

关键词：一致同意；资本多数决；公司章程；公众公司；非公众公司

8.海事安全目标导向型公约：生成发展与我国应对

作者：陈敬根（上海大学法学院）

内容提要：基于海事安全风险管控从“经验公式”“二元并存”向“技术标准”“一元主导”的转变，海事安全公约未来发展方向将由“描述型”转为“目标导向型”。海事安全目标导向型公约的创制技术包括分层立法框架、条款背离和等效替代等方面，从而对相关法律规范的表述模式、相关法律关系的具体面向和各缔约国履约责任的逻辑路径等带来深刻影响。作为正在从海事大国迈向海事强国的我国来说，应对海事安全目标导向型公约及其创制技术的发展，需要进一步提升船舶建造技术标准规范创制水平，积极抢占标准战略竞争的制高点；更新海事安全法律规范的创制理念，构建更具灵活性、主动性的立法模式；完善海事履约审核体系和各构成要素，确保我国的海事安全目标导向型公约履行义务的全面实现。

关键词：海事安全；技术标准；目标导向型公约；等效替代；履约审核

9.证据合法性证明与程序性证据法理论

作者：彭海青（北京理工大学法学院）

内容提要：证据合法性证明规范的确立在我国非法证据排除规则发展史上具有重要意义，然而司法实践表明检察机关却因此陷入了证据合法性证明的困境。在局部完善难以奏效的情况下，我国应彻底革新证据合法性证明制度。首先，在证明责任方面，确立由检察机关的主要证明责任、公安机关的连带证明责任与有关知情人员的协助证明责任等构成的共同责任模式；其次，在证明方式方面，分别确立记录类证据与当庭说明类证据的证明规则；最后，在证明标准方面，确立“程序规范标准”作为证据合法性的证明标准。我们应以证据合法性证明制度的革新为契机，在已有程序性裁判的证据理论的基础上进一步探索程序性证据法理论的创设。

关键词：检察机关；证据合法性证明；程序性证据法理论

10.非“适度进口”的风险防范

作者：夏志红（河南财经政法大学法学院）

内容提要：“适度进口”是在公平国际贸易体制下，基于国内粮食供需平衡合理进口的农业可持续发展策略。受“新自由主义”、有限农业资源与GDP主义等因素的影响，特别是“基因革命”，“过度”的粮食进口将进一步加剧粮食市场结构性矛盾、农业环境与生命健康的潜在风险以及粮食主权的安全。为此，应以独立平等的立法权、“双反”的司法救济权与农业“特殊保障机制”的自卫权维护粮食主权；以完善农业政策立法调整粮食产业结构，使粮食供需与生态平衡，限制和禁止转基因粮食进口，构建“适度进口”策略的法律框架，确保粮食安全。

关键词：“适度进口”；GMF；粮食主权；粮食安全

11.“一带一路”倡议下保加利亚知识产权保护制度研究

作者：李菊丹（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：鉴于保加利亚在“一带一路”经济圈上的特殊地位，论文以比较视角分析了保加利亚知识产权制度与中国的差别，认为两国在著作权领域主要是权利内容的不同，专利和商标领域体现为申请程序与司法救济程序的差异，动植物品种与生物技术发明保护表现为保护水平的区别。不同产业的中国企业进入保加利亚从事商贸活动，需有针对性地关注知识产权法律风险，建议文化创意型企业重在考虑著作权内容及其保护期限，一般工商业企业应重视专利和商标的申请程序及司法救济，农业或农业加工企业应关注动植物品种权的保护范围。

关键词：一带一路；保加利亚；知识产权保护；风险防范

12.恢复性措施在环境刑事司法实践中的应用分析

作者：李挚萍 田雯娟（中山大学法学院）

内容提要：环境犯罪不仅破坏了环境资源保护制度，也损害了生态法益，保护公共环境利益是刑法介入环境保护最根本的出发点。近几年来，随着环境司法专门化和环境司法理念的发展，越来越多的环境恢复性措施出现在环境刑事司法实践中。与传统惩治犯罪的刑罚措施不同，环境恢复性措施着眼于对受到损害的环境质量、生态系统进行修复。恢复性措施的应用让犯罪人更清楚地认识到其行为对环境的危害，督促犯罪人主动承担环境修复责任，有利于利害关系人的参与，实现社会和谐。但是，恢复性司法与传统司法在原则和理念等方面存在一定的冲突，实践中恢复性措施的应用带有一定的随意性，存在地区差异大、标准不统一、程序不规范等问题。环境恢复性司法必须根植于我国的刑事司法制度，不与刑法基本原则相违背，在此基础上注重对环境损害的救济及公众利益的考量，逐步完善环境恢复性司法的法律依据，增设环境刑罚辅助措施，鼓励法院发挥司法能动性，践行恢复性司法理念，创新恢复性措施，最大限度修复生态环境。

关键词：恢复性司法；环境恢复性措施；环境犯罪；司法实践

13.多重买卖实际履行顺序研究——评我国相关司法解释之规定

作者：冀放（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：我国多重买卖的实际履行顺序规则主要由三条司法解释构成。其不仅适用条件严苛，脱离司法实践，而且与传统民法理论和现行民法规范均存在严重矛盾，可以说根本无法有效地发挥确定履行顺序之作用，应当及时修订。司法实践中，办案人员需要综合考虑案件的具体情形，依据现行民事实体法和程序法之规定确定实际履行的位次，绝非僵化适用司法解释。

关键词：多重买卖；履行顺序；适用条件；法律效力

14.公司法视野下公证制度的建构

作者：薛冰（国家行政学院法学部）

内容提要：公证作为一种事前风险防范机制，在预防纠纷、减少诉讼方面具有独特的制度价值。公司是市场经济中的重要商事活动主体，其重大经济行为是否规范有序，不仅影响着公司内部成员的合法权益，还对与公司交易的不特定第三人的交易安全构成影响。目前，我国公证制度介入公司实务遭遇现实困难、公司法领域里强制公证的立法缺失以及现有公证立法与公司立法不协调等问题都阻碍了公证在公司活动领域预防纠纷的制度功能的有效发挥。因此，在公司法中引入公证规则，能够充分发挥公证预防纠纷、维护市场主体交易安全的作用。在公司立法中应区分强制公证和任意公证的公司事项，并具体列明二者的适用范围。

关键词：公证员；公司事项公证；公司法

《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。

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