张硕：行政诉讼非法证据排除规则适用的困境与出路——以218份裁判文书为样本 | 法宝推荐
【作者】张硕（武汉大学法学院博士研究生）
【来源】《行政法学研究》2018年第6期。
【责任编辑】杨伟东
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全文共2425字，阅读时间约10分钟。
摘要：随着非法证据排除条款写入《行政诉讼法》，行政诉讼非法证据排除规则在规范层面得以法律化。但在适用层面，由于法官对排除非法证据持消极态度，导致该规则被“冷却”,其原因在于非法证据排除制度成本高昂。就其实效而言，通过对取证程序进行合法性审查同样能够达到对违法取证行为的制裁作用，而且成本更低。因此，非法证据排除规则在行政诉讼司法实践中被搁置事出有因。立基于此，有必要重新审视“非法证据排除规则”在行政诉讼中的定位，相应地，对行政机关违法取证行为的司法审查也应由“证据审查”转向“程序审查”,并根据取证程序的瑕疵程度，科以相应的法律责任。
关键词：行政诉讼；非法证据排除；证据审查；程序审查；法律责任
行政诉讼非法证据排除规则适用的困境与出路
——以218份裁判文书为样本
“非法证据”是否排除以及如何排除，原是刑事司法领域的问题，现已成为三大诉讼的共性问题。2014年《行政诉讼法》修改后，增加的第四十三条第三款规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据”，正式将行政诉讼的非法证据排除规则上升为法律。新法生效后，最高院也配合立法机关积极推动行政诉讼非法证据排除规则的解释工作，可以说，行政诉讼法及其司法解释确立的非法证据排除规则在文本层面已经趋于良善化。但该规则在从文本走向制度实践的过程中可能出现了某种断裂，不仅没能起到抑制行政机关违法取证的作用，在司法适用层面也没有起到立法者所预期之效果。其直观表现为法官对行政诉讼非法证据排除规则在价值上基本认可，但适用上持消极态度。
一、行政诉讼非法证据排除的实施困境
为了进一步检验行政诉讼非法证据排除规则的实施效果，我们选取了行政诉讼法修改后实施近3年来的218份渉非法证据问题的样本案例进行统计分析，发现行政诉讼非法证据排除规则在实践中存在以下问题：（1）行政诉讼中非法证据排除的申请率一直处于较低水平，远低于刑事诉讼非法证据排除申请率，制度整体 “活性”不强；（2）法官对行政相对人、第三人非法证据的排除率高于行政机关证据；（3）法官更倾向于通过越过证据评价直接作出事实认定、对违法手段作合法性解释、认定非法取证对行政行为不产生实质影响、主张对违法取证行为另案处理等方式来规避适用非法证据排除规则。
二、行政诉讼非法证据排除规则实施困境的根源剖析
法官不愿排除非法证据的显性缘由多是认为行政程序法治化程度不高不能严格排除证据，亦或是排除证据会导致事实认定困难。但其隐性根源在于诉讼阶段排除非法证据成本过高，且不利于行政诉讼功能的实现。其具体的原因有：（1）行政违法取证不足以导致证据被排除。在行政执法与行政诉讼中，极少出现行政机关为获取证据而采取极端违法手段的情况。在上述218份样本案例中，仅有2例案件原告主张行政机关对其实施暴力讯问，且均未得到证实。非法证据排除规则是我国立法者针对刑讯逼供问题开出的“药方”，不宜将其严格适用于一般违法所得之证据。（2）行政取证违法有其他程序性制裁方式。违法取证行为作为一种行政违法事实，在行为方式上，既违反了行政证据规则，又违反行政程序规则；在法律责任上，既引发导致证据无效的后果，又引发影响行政行为效力的后果。两种追责方式比较而言，在司法效率层面，追究程序责任更利于案件迅速审结；在司法技术层面，追究程序责任更容易实现；在司法裁判层面，追究程序责任更具裁量空间。所以法官更愿意通过追究程序责任来解决违法取证问题。（3）排除行政非法证据的成本收益率更低。非法证据排除规则最直接的制度收益在于通过剥夺侦查人员违法所得之利益，进而发挥对违法取证行为的惩戒与预防功能。而在行政诉讼中，行政机关违法取证的目的在于作出行政行为，当行政行为作出后，违法取证的目的即已实现，即便法院撤销行政行为，事实层面的利益状态也不能完全恢复至行政行为作出前的状态。且能够进入到诉讼阶段的行政行为少之又少，行政机关不会在取证过程中考虑诉讼阶段的败诉风险。（4）排除证据侵犯行政机关的事实认定权。在行政程序中，什么证据属于非法证据、如何认定非法证据以及是否排除非法证据都属于相对复杂的行政事务，须由行政主体根据相关行政规范作出符合行政规律的判断。当行政案件进入司法程序后，法官不能、也不愿涉足具体行政实体性事实的认定，尤其面对复杂案件，通过程序性事实来判断被诉行政行为的合法性通常成为法官的更优选择。
三、非法取证行为司法审查之完善
在“后行政诉讼非法证据排除”时代，如何对违法取证行为进行司法审查是一个新的司法技术问题，行政诉讼法也应为此作出适当革新：（1）调整证据审查强度：鉴于法官对行政过程中应如何采纳、排除证据难以作出符合行政规律的专业判断，故在行政诉讼阶段对排除证据应持审慎态度。对行政机关证据进行审查的基本模式应以排除不相关证据为中心，主要审查排除案卷外证据，不需要适用其他外部排除规则。（2）转换司法审查模式：弱化行政诉讼证据审查后，对非法取证行为进行司法审查的重点应转向对取证程序合法性进行审查。一方面，取证程序违法在范围上更广，以非法手段取得证据的方式一定是违反法定取证程序的方式。另一方面，非法证据的认定需要对相关预备性事实进行单独证立，是否排除证据也需要进行独立的价值判断；而认定程序违法是一种纯粹的合规范性判断，在司法技术层面更容易实现。（3）细化程序审查后果：违法取证的行为可分为三类，分别适用不同的诉讼法律后果。取证程序瑕疵，且对行政程序整体影响不大的，应维持行政行为效力，对程序瑕疵予以指正；取证程序违法，但对行政程序整体影响不大的，应确认取证程序不当，但由于其对行政相对人实体性权益不产生影响，对行政行为效力应予维持；取证程序违法，且影响行政程序整体合法性的，视具体情况作出确认违法、宣告无效或撤销判决。
四、结论
行政诉讼非法证据排除规则的设置并没有在实质上提升行政司法文明程度，法官不排除非法证据也没有导致行政程序法治的倒退：一方面，行政诉讼中存在制度成本更低的非法证据排除替代方案。行政诉讼自带的程序合法性评价功能与程序瑕疵法律后果制度能够对违法取证行为进行评价和制裁。另一方面，行政诉讼中排除非法证据并不体现正当程序价值，行政诉讼对程序合法性的审查判断才是应然的程序性制裁方式。故，排除行政非法证据并非行政诉讼的理性之选。
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