《当代法学》2019年第1期要目 | 法宝期刊

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《当代法学》2019年第1期要目

【民法典编纂专题】

1.《民法典》草案之居住权规范的检讨和完善

单平基（3）

2.民法典编纂背景下重大误解的规范构造

武腾（16）

【强制执行法的实务和理论（特约主持人：王亚新）】

3.执行程序中被执行人配偶追加问题研究

张海燕（29）

4.分配方案异议之诉研究

刘颖（40）

5.执行体制改革背景下“执行员”的再解读

雷彤（51）

6.网络空间负责任国家行为规范：源起、影响和应对

黄志雄（60）

【网络空间国际规则的新发展】

7.从《塔林手册2.0版》看网络攻击中国家责任归因的演绎与发展

朱玲玲（70）

8.外空活动中的网络安全国际规则探析

王国语（79）

9.过度互联时代被遗忘权保护与自由的代价

刘泽刚（91）

10.论《行政处罚法》修改的基本立场

熊樟林（101）

11.中国行贿罪的刑事立法困境及其完善

王军明（112）

12.民法体系语境下民事客体理论的权利思维

何松威；李建华（124）

13.对《反不正当竞争法》中竞争关系的批判与重构

          ——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角

吴伟光（132）

14.个人投资者的保护逻辑与新时代的路径选择

          ——以金融产品销售为例

张艳（140）

15.附条件不起诉适用对象的争议问题：基于观察发现的理论反思

何挺（150）

·民法典编纂专题·

1.《民法典》草案之居住权规范的检讨和完善

作者：单平基（东南大学法学院）

内容提要：居住权入典可运用私法手段缓解特定群体的居住困境，助力房屋所有权实现形式的多元化，缓和僵硬的物权法定主义。《民法典》草案关于居住权的设定方式、受益主体、权利客体、类型、效力等方面存有缺陷。就权利设定而言，除意定居住权外，《民法典》应确立法定居住权，而意定居住权除依约设定外，尚有遗嘱、遗赠形式，且以遗嘱而设之居住权不能一概准用因合同设定居住权的规则。就居住权的受益主体而言，除居住权人外，应包括其家人、近亲属和其他需共同居住者。居住权的客体以他人房屋及其附属设施为常态，但在保留居住权买卖中也可于自己房屋之上设定居住权。除房屋整体外，房屋组成部分也可设定居住权，于一房之上成立数个居住权，构成对一物一权的突破。

关键词：《民法典》草案；居住权；人役权

2.民法典编纂背景下重大误解的规范构造

作者：武腾（中央财经大学法学院）

内容提要：最高人民法院在审理有关重大误解的案件时，重视对错误重大性的判断和对各类风险分配事由的综合考察。在解释《民法总则》中有关重大误解的规定时，可构造统一适用于意思表示错误和动机错误的构成要件，但不可否认两类错误相区分的意义。重大性要件是指错误在主观和客观两个方面均为重大。对于客观重大性之判断，应采“诚实信用的理性人”标准，不采用也不必附加“相对人可识别”标准。借鉴“动态体系论”的思考方法，相对人利用或引起动机错误等可归责事由虽非错误撤销权的发生要件，但在重大性要件符合度较低时可增强撤销权的正当性，不妨予以综合考察。在民法典合同编中，应将共同错误与情事变更一并作出规定。

关键词：重大误解；意思表示错误；动机错误；民法典；动态体系论

·强制执行法的实务和理论（特约主持人：王亚新）·

3.执行程序中被执行人配偶追加问题研究

作者：张海燕（山东大学法学院）

内容提要：执行程序中能否追加被执行人配偶为被执行人，该问题在我国长期争论不休。《变更追加当事人规定》的出台在实践层面结束了各法院的差异化做法而代之以不能追加的统一规定，但实践中除“不予追加＋另行起诉”模式外，还存在“不予追加＋直接执行”这种异化适用模式。法实践对于法规范的逃离使得继续研究该问题成为必要。另行起诉模式会增加了债权人的权利实现成本，直接执行模式则以“推定”替代对于被执行债务性质的“认定”，不当省却了审查程序且与判决主文内容不符。因此，为平衡债权人、债务人及其配偶的实体与程序利益，确有必要肯认执行程序中法院有权追加被执行人配偶。该方案的核心在于执行阶段法院有权对被执行债务的性质进行认定，其正当性可从执行权属性、法规范内容以及法实践支持等方面证成；此外，法院还应通过追加前的审查程序和追加后的救济程序，来保障被执行人配偶的程序参与权和异议权。

关键词：被执行人配偶；追加；夫妻共同债务；另行起诉；直接执行

4.分配方案异议之诉研究

作者：刘颖（北京航空航天大学法学院）

内容提要：分配方案异议之诉是原告请求变更分配方案中争议部分所涉及的分配额之归属的形成诉讼。我国现行法承认债权人和债务人具有原告适格，但应当在解释上严格限定后者的范围。分配方案异议之诉中的共同诉讼为类似必要共同诉讼，未提出异议的债权人或债务人可作为无独立请求权的第三人参加诉讼。原告可以主张足以支撑分配方案所记载的分配额不应归属于被告这一诉讼请求的一切事由，被告可以主张足以支撑分配方案所记载的分配额应归属于自己的一切事由。被告债权人对自己债权的发生原因事实承担证明责任，而原告就该债权的发生障碍事实和消灭事实承担证明责任。分配方案异议之诉的判决具有对世效。法院应当在判决主文中直接变更分配方案。

关键词：分配方案异议之诉；参与分配；形成之诉；对世效

5.执行体制改革背景下“执行员”的再解读

作者：雷彤（清华大学法学院）

内容提要：新修《人民法院组织法》删去“执行员”后，如何重新定位《民事诉讼法》规定的“执行员”和目前实践中从事执行工作的人员，成为一项亟待解决的课题。通过考察执行工作的内容性质与事务分配之间的相关性可知，即便在我国“一元制”的执行组织中，为提高执行效率，让执行法官从事务性工作负担中得以解脱而专注于裁判性工作，仍有必要设置专业化乃至职业化的非法官执行人员。进一步，执行人员内部分工及分类管理的根本标准源于按照裁判性要素与事务性要素的比例对执行工作进行的类型划分。当前执行体制改革及将来民事强制执行立法工作应当认真把握非法官执行人员专司弱裁判性和事务性执行实施工作的核心职能；对专司执行事务的书记员和司法警察实行单列管理，形成正规化、专业化执行队伍；明确司法警察负责执行警务保障；待条件成熟时创设执行司法警察或专职执行员乃至职业执行员。

关键词：审执分离；执行体制改革；人民法院组织法；执行权；执行员

·网络空间国际规则的新发展·

6.网络空间负责任国家行为规范：源起、影响和应对

作者：黄志雄（国家高端智库武汉大学国际法研究所）

内容提要：随着国际社会对网络空间国际规则的重视和讨论日渐增多，“负责任国家行为规范”在近年来迅速成为网络空间国际法领域的一个热点话题。特别是联合国信息安全政府专家组在2015年提出11项相关规范以来，负责任国家行为规范已成为当前网络空间国际规则博弈进程中的关键环节之一，并对网络空间国际法的发展发挥着独特和难以替代的作用。但是，主要在西方国家推动下发展起来的负责任国家行为规范，也存在着各种不平衡性和局限性。我国应当高度重视负责任国家行为规范，并通过加强对国际软法的研究，使我国有关政策主张在这类规范中得到充分体现，警惕和防范负责任国家行为规范演变为事实上的“硬法”，引导国际社会对这类规范达成客观合理的认识来加以应对。

关键词：负责任国家行为规范；联合国信息安全政府专家组；网络空间；国际软法

7.从《塔林手册2.0版》看网络攻击中国家责任归因的演绎与发展

作者：朱玲玲（烟台大学法学院）

内容提要：网络技术的发展正在改变国际社会对传统空间的认识、对网络行动的管理及网络规则的制定。网络的特性对网络攻击中的责任归因提出了现实技术上的难题与规则适用上的挑战。2017年正式出版的《塔林手册2.0版》是国际法学者对现行国际规则在网络空间适用的一次演绎与发展。在个人或黑客组织等非国家行为体的网络行动的归因上，该文件结合网络攻击的不同情境解释和阐明了两种“控制”标准在网络空间的适用性，并根据网络的特性对“有效控制” 标准进行了补充和改良，这对正确认识网络攻击中国家责任的归因有着积极意义。但是，网络的特性依旧让网络攻击中国家责任的归因困难重重。综观《塔林手册2.0版》对网络攻击中国家责任归因规则做出的有益尝试和探索，未来国际网络法规则的设计应以国家主权为根茎，以个案解决为枝叶，以多层次规则为拓展倡导国际社会共同应对网络攻击中的责任归因问题，促进国际网络治理环境的健康发展。

关键词：塔林手册；网络空间；国家责任；有效控制；全面控制

8.外空活动中的网络安全国际规则探析

作者：王国语（北京理工大学法学院）

内容提要：外空安全和网络安全的交叉领域，即外空活动中的网络安全未受到应有重视，相关国际规则研究和制定相对滞后。外空活动网络安全国际规则的客体是外空活动中的网络行为，主要指利用网络手段攻击、侵入、干扰和破坏卫星等空间资产及其地面基础设施。外空活动网络安全国际规则与外空法和网络法，是特别法与普通法的关系。外空法中的基本原则和规则如和平利用原则、妥为顾及义务在外空网络活动领域有具体要求，如不得在天体上建立军事网络设施和基地、试验网络武器或进行军事网络演习。外空及天体上的军事网络活动不被禁止，但应遵守自我约束和结果控制原则；应尊重他国对卫星等空间资产及其地面设施的管辖权，禁止恶意使用信息技术损害空间物体安全。外空活动中网络行为的归因应以最密切联系、权利义务一致、关键问题区分等原则为指导，在个案中对外空法和网络法（一般国际法）中的一般控制标准、整体控制和有效控制标准进行选择适用。

关键词：网络安全；外空网络行为；外空法；网络国际规则

9.过度互联时代被遗忘权保护与自由的代价

作者：刘泽刚（西南政法大学行政法学院）

内容提要：过度互联时代的网络在带来效率和便利的同时，也使得从物理和法理上区隔出隐私空间的成本变得非常高昂。提出和确立“被遗忘权”是欧盟保护个人隐私加强互联网监管的重要举措。虽然经过审慎认定和运用的被遗忘权可对以言论自由为代表自由权提供必须的保障，但被遗忘权预设的支配性监管逻辑，对互联网领域的一般法律自由将产生直接的损害。在感性欲望和经济效益主导的互联网中，被遗忘权所追求的信息自决只是一种幻象，被遗忘权是互联网多种价值不平衡发展的产物。我国个人信息保护应更均衡地对待安全、效率、隐私、自由等价值，不必在“被遗忘权”建构问题上必亦步亦趋。尊重信息产业发展规律，就应超越传统法权的局限性，选择更妥善的保护方法实现相关法益。

关键词：隐私权；被遗忘权；删除权；无支配的自由；自律的自由

10.论《行政处罚法》修改的基本立场

作者：熊樟林（东南大学法学院）

内容提要：修改《行政处罚法》，应当从法的规制目标、调控视角、规范结构、功能定位四个方面明确其基本立场。在规制目标上，《行政处罚法》需要回应风险社会的环境变迁，从单一走向多元，构建“以法律威慑为主，以风险预防为辅”的规范体系，增设风险预防原则，增加行政处罚类型，拓展行政处罚的目标预设；在调控视角上，应从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的全新视角，为行政处罚权提供科学的启动标准和运行法则，明确应受行政处罚行为的成立要件，创建应受行政处罚行为的概念条款和责任条款，搭建新的《行政处罚法》控权模型；在规范结构上，应考虑从程序法转向实体法，将此次修法重心置于完善和创设实体法条款上，从而丰富《行政处罚法》的控权手段；在功能定位上，应进一步明确《行政处罚法》的总则角色，从提供行政处罚依据转向统领行政处罚立法，旨在设计框架性规则，重点对行政处罚活动中的共性问题加以规定，从而保证《行政处罚法》的总论地位。

关键词：行政处罚法；规制目标；规范结构；功能定位；应受行政处罚行为

11.中国行贿罪的刑事立法困境及其完善

作者：王军明（吉林大学法学院）

内容提要：中国自古以来对行贿罪的重视程度就远远不及受贿罪。而当前中国腐败犯罪的现实态势与刑法中对行贿罪的规定有着极为重要的关系。行贿罪的立法规定存在着现实困境：一方面，立法规定中“为谋取不正当利益”与“给予国家工作人员以财物”的构成要件限制了对行贿行为的打击范围；另一方面，行贿罪的量刑规定也存在着一定的问题，特别自首制度容易轻纵行贿罪犯罪分子，不利于清明的社会风气建设。因此，应当从行贿罪构成要件上进行立法完善，并设立合理的“囚徒困境”机制以完善量刑制度，以及完善第三方举报激励机制与刑事立法相结合，从而既避免轻纵犯罪分子又有利于促使贿赂犯罪人相互揭发，以利于严厉惩治腐败犯罪，实现刑事法治。

关键词：行贿罪；受贿罪；特别自首；立法完善

12.民法体系语境下民事客体理论的权利思维

作者：何松威；李建华（吉林大学司法文明协同创新中心；吉林大学法学院、吉林大学司法文明协同创新中心）

内容提要：民事客体理论与民法体系的演变具有密切联系，从法学阶梯体系到学说汇纂体系，民事客体始终需要在民事权利的体系关系中理解。民法体系语境的回归意味着民事客体理论从物化思维转向权利思维，而在权利思维下民事客体的对应主体是具体民事权利，既非民事权利人也非抽象权利类型，所以民事客体应当回归具体民事权利的发生体系语境，具有衔接民事权利与现实世界之间关系、不同民事权利之间关系的作用，而以此为基础展开的民事客体理论可以为商事权利、知识产权等新型私权提供体系路径。

关键词：民法体系；民事客体；有体物；权利思维

13.对《反不正当竞争法》中竞争关系的批判与重构——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角

作者：吴伟光（清华大学法学院）

内容提要：在司法实践中根据所涉及的商品是否具有相同性、可代替性或者相似性将经营者之间的竞争关系分为直接竞争关系和间接竞争关系的做法没有实际意义，不能解决具体的法律问题。《反不正当竞争法》中的竞争行为的本质是针对交易能力的竞争，经营者本身便是竞争者。根据经营者对交易能力的不同竞争方式，《反不正当竞争法》中的竞争关系可以重新分为三种类型：经营者与消费者之间的对向竞争关系、具体经营者之间的直接竞争关系和经营者之间的间接竞争关系。《反不正当竞争法》所保护的法益在这三种类型竞争关系中分别是消费者利益、具体经营者利益和公平竞争秩序。将《反不正当竞争法》第２条中的商业道德放在这三种类型的竞争关系中来理解和实施，并分别结合上述立法所保护的三种法益，既能发挥《反不正当竞争法》第２条中的商业道德的司法功能又能防止其被滥用。

关键词：反不正当竞争法；商业道德；对向竞争关系；直接竞争关系；间接竞争关系

14.个人投资者的保护逻辑与新时代的路径选择——以金融产品销售为例

作者：张艳（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：沿历史脉络梳理投资者保护模式，可得出二维动态供需关系模型。其内在逻辑为，在主导形象愈发非理性的基础上，私法自治持续后撤，行政干预不断彰显；赋权式保护模式逐渐式微，法律父爱主义模式徐徐开启。父爱主义模式具有扭曲保护理念、限制私法自治、侵蚀自我负责根基的副作用，应严格限制其应用。投资者保护制度应凸显“以人民为中心”的新时代价值观灵魂，并呼应“卖者有责、买者自负”原则之精神内核。保护对象并非投资者的财产利益，而是其投资决定；保护目的并非避免其做出不理性的投资决定，而是使其依私法自治自我决定并自我负责；保护的价值观是以促进其发展为终极要义。应关注投资者的异质性，细化个人投资者分类，依不同保护需求提供差异化保护。

关键词：投资者保护；私法自治；买者自负；法律父爱主义；分类保护

15.附条件不起诉适用对象的争议问题：基于观察发现的理论反思

作者：何挺（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：附条件不起诉实践适用不尽理想，适用对象的罪名、刑罚限制及与相对不起诉的关系等均有争议。建基于观察发现基础上的理论反思可提供更好的解答。适用罪名过窄，应取消罪名限制，并由检察官裁量决定。“一年有期徒刑以下刑罚”限制附条件不起诉适用的真正原因在于对未成年人量刑的特殊性缺乏认识，附条件不起诉与缓刑高度一致，应将所有可能判处缓刑的案件纳入附条件不起诉的适用范围。“是否具有监督考察的必要性”应当被作为相对不起诉与附条件不起诉选择适用的标准，并成为未成年人审前转处措施选择的整体性标准。附条件不起诉可扩展适用于成年人案件，但未成年人和成年人附条件不起诉有巨大差异，应实现附条件不起诉制度的“二元化”。

关键词：附条件不起诉；罪名；缓刑；相对不起诉；少年司法

《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的双月刊法学学术性理论刊物，国内刊号CN22--1051/D，国外刊号ISSN1003—4781，邮发代号12—342；由吉林大学主管、主办，吉林大学法学院承办。创刊近20年来，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神；推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、刑诉法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究的工作者搭建一个学术研究的平台，构建起对国内外进行法学学术交流的窗口，让高层次法律人才脱颖而出，是它一直所秉持的办刊宗旨。1992年以来，《当代法学》一直被评为全国法律类核心期刊。并且是CSSCI来源期刊。

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