凌维慈：城市土地国家所有制背景下的正义城市实现路径 | 法宝推荐
【作者】凌维慈（法学博士，华东师范大学法学院副教授）
【来源】《浙江学刊》2019年第1期；北大法宝法学期刊库
【声明】本文仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。
全文约12882字，阅读时间约30分钟。
内容提要：我国房地产的市场化改革，打破了单位制的空间结构，在大城市形成了空间不平等现象。高比例封闭小区的居住排斥、城市流入非户籍人口的居住贫困与排斥、保障性住房空间分布的集中性与边缘性等现象不仅与土地使用权市场化带来的排他性有关，而且与宪法第10条建立的城市土地国家所有制密切相关。以美国为例，土地私有制下的空间分异主要由排他性区划所导致，大城市和郊区的“业主选民”制度进一步阻碍混居。美国的区划制度改革、司法赋予政府公平负担义务尽管一定程度改善居住隔离，但规划决策机制的系统性难题、诉讼的有限性等方面仍面临困局。对比两国在物权制度、城乡规划制度、地方政府组织形态及中央地方关系等方面的异同，我国应当在城市土地国家所有制下发挥城市人民政府土地管理部门形成公益的行政职权，在制度建设上剥离其土地所有权人代表的身份，完善城市居民均衡参与规划决策的程序，克服财产权的排他性，进而发展纳入混合居住规划的有效机制。
关键词：城市土地国家所有；城乡规划；居住分异；包容性区划
一、引言
正义城市（the Just City）的概念由苏珊和· S.费恩斯坦提出，她力图发展出与公正相关的城市理论，认为公正的城市是公平、民主、多样的城市，并认为城市政策应该致力于为所有居民提供正义，特别是对低收入居民，而研究者们应该帮助找到实现公正的正确路径。而大卫·哈维早在其开创性著作《社会正义与城市》中就发现了空间发展的不平等是资本主义功能的基础。
我国房地产的市场化改革，打破了单位制的空间结构，通过市场的力量，形成了新的居住空间结构。其一方面赋予了住房消费者选择自由，重新定义其社会空间角色，另一方面，也带来了自由市场力量所形成的空间不平等现象。房价的高低自然形成了不同收入人群居住地点的区分，高耸的小区围墙加剧了彼此的排斥，进而学校、公园、警力等公共设施也随着这种土地和房屋的价格高低形成落差。近年来保障房的建设强化了这种不平等。深圳、北京的保障房和相邻商品房小区出现了隔离的围墙，也出现了物业服务方面的争议。一线城市大量“蚁族”和进城农民遭到居住的排斥，转移人口难以融入城市。房地产市场与社会分层系统有着重要的关系，它推销的不仅是房产，还包括教育、安全、健康、财富、就业、社会地位和人际关系。空间的隔离和冲突将会带来社会管理成本的增加以及未来更大的社会风险。
通说理论认为，空间结构本质上是由经济因素、社会因素、文化因素等决定的，其中经济因素起着主导的作用。特别是以哈维为代表的学者指出了资本主义生产方式对城市空间生产的决定意义。然而，在制度经济学和法学界，财产权的排他性，尤其是与财产权相关的土地和住房制度是研究空间分异的主要关注对象。值得注意的是，由于房地产物权制度乃至国家基本制度的一些根本性差异，我国城市空间不平等的形成机制与欧美等国家有着显著的不同。
财产权与城乡规划制度本应属于法律研究的重要对象。美国、英国、日本等大多数国家的财产法、行政法领域都对此有着深厚且丰富的研究。然而，我国法学界对空间不平等的制度原因研究甚为缺乏。因此需要对此作出充分的研究，为制度的改善提供准确的建议。
二、我国居住空间分异的现状与法制因素
（一）现状
上世纪80年代末期开始房地产市场化改革后，我国原有计划经济条件下的单位制居住空间布局被打破，城市居住空间越来越体现市场机制的影响，土地的价格和消费者的收入水平成为决定居住位置的决定性因素。诸多实证研究表明，城市居住空间分异趋势明显加强，社会空间分层日趋严峻。住房并非仅是物理上的物、法律上的商品，更是直接决定居住者就业和公共福利（设施）获得权的因素。从而住房空间的分异进一步加剧了社会的阶层分化。结合我国房地产制度的结构，可以发现我国城市的居住空间分异具备以下规律性特征：
第一，高比例的封闭小区居住排斥。尽管世界各国的城市大多存在封闭小区（gated community）的居住形态，然而像我国这样封闭式小区成为普遍形态的情形，却极为罕见。封闭小区的特征是，其一，住宅区由围墙或门禁系统隔离起来，以门、墙、警卫和摄像监控器等物理安全措施为特征，人和车辆进入小区需要通过门墙控制的通道；其二，小区内由业主共同承担公共物品和公共安全的费用。从而，其成为以居民身份为特征对不同居住社区进行隔离的方式。基于消费倶乐部理论，小区内外的居民，其所享受的公共服务与设施有所区别，从而居民的物理和社会障碍可能随之加剧。封闭小区的隔离功能不仅表现在出于安全考虑的围墙，而且表现在供社区成员共享的公共服务和设施。诸多业主对物业管理区域划分的争议就体现了这一点。小区物业、业委会实质上承担了基层公共服务提供的职责。2016年中共中央国务院发布《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，提出：“我国新建住宅要推广街区制，原则上不再建封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。”在社会上引起了业主们的强烈反对，体现了封闭小区的普遍、固化和排他。
第二，城市流入非户籍（非居住证）人口的居住贫困与排斥。大量研究显示人口流入城市的居住贫困人口大部分来自于农村地区。他们通常从事基础的服务业，很难拥有城市的户籍和居住证。他们往往通过租赁居住在城乡结合部、城中村或者市区的旧城内，不仅居住条件恶劣，而且集中居住的模式逐渐形成了内外的隔离。这种现象显然与城乡二元的制度密切相关。但是，还应该看到，决定他们居住隔离的不仅仅是经济上的贫困，而且还有城市土地国家所有制的因素。城市土地国有、农村土地集体所有的二元制度，为城中村的形成提供了土壤。
第三，保障性住房空间分布的集中性与边缘性。我国近十年来，保障房的建设数量得到了飞跃的增长，然而，住房建成后的空间布局却出现了分异的现象，使不同收入人群的居住空间显著不平等。我国通过类似包容性区划的单个项目配建和集中式建设（大型居住社区）来为保障房规划选址，然而“竞配建”模式导致隔离现象、大型居住社区规划更是造成空间分异。诸多研究提出了保障性住房集中建设会产生负面的社会经济效果，并指出了选址过偏和集中建设背后的逻辑。空间分异的格局一旦形成便很难改变，低收入群体的居民会越来越缺乏迁居能力，即使通过共有产权等方式允许居民出售产权，然而整体上大型居住社区的居民在收入、就业状况等方面是同质的，长此以往就会阻碍代际流动、形成居住的隔离与歧视，甚至影响社会安全和稳定。
（二）制度性因素：城市土地国家所有制
上述三个方面我国城市居住空间分异的典型现象虽然也有着与土地私有和市场化国家类似的制度因素，例如“伴随着城市规划对空间细分的推动，市场力量通过空间的产生、交换和使用的渠道助长了社会空间的隔离”，然而不可忽视，我国土地制度中还蕴含了导致这些现象的一个极具特色的制度--城市土地国家所有制。具体表现在以下几个方面。
1.土地使用权出让制度的必然结果
区别于私人土地所有权的开发模式，我国土地出让更易形成同质性的大型社区，排除混居。土地出让模式、出让条件以及开发商的开发模式是大型商品房社区形成的主要原因。
根据《宪法》第10条第1款、《城市房地产管理法》第8条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，上世纪80年代开始推行的建设用地开发制度是以“城市土地国家所有”为基础，私人的土地使用者通过向国家支付土地使用权出让金，获得一定年限的国有土地使用权，进而进行开发、交易的制度。这种由地方人民政府土地管理部门代表国家行使权利，私人开发商主要通过与地方人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同获得开发权的土地开发模式，使地方人民政府主导了城市空间开发的结构。作为土地的出让方，早期基于城市更新的迫切性，地方人民政府与大型开发商合作，成片开发旧城区。2002年国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，土地出让招拍挂的严格执行，导致了地方人民政府土地管理部门在出让之前先通过土地储备将旧城区或集体所有土地收储，进而有计划地进行出让。在以上的制度条件下，都出现了大面积的地块出让。围绕出让制度的相关房地产开发制度，特别在《城市房地产管理法》中规定的开发商的资质、房屋的预售融资制度，进一步促成了大面积地块的一次性出让和规划建设。大型的开发商，有的通过股份合作，有的通过银行贷款和预售获得资金能力，投资开发大面积的土地。一次性获得成片土地后，开发商考虑土地价格的上涨，则普遍采取分期逐步开发的模式。从而令封闭式小区成为现实。
同样可以发现，建筑物区分所有权在法律上被肯定的过程为这种封闭小区模式提供了法律支持。建筑物区分所有权制度突破了独立建筑物的产权形态，在法律上承认小区内不同建筑物之间的土地使用权也可属于建筑物区分所有权的共有部分。例如，《物权法》第73条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外……”从而使封闭式小区的内部管理成为可能。
2.城乡规划决策者与土地所有权人代表同一的困局
建立在私人所有权基础上的房地产开发本身就会产生空间不平等，因为所有权的特征就是排他的。在城乡规划制度出现之后，土地所有权人利用规划来进一步排除穷人和不利的用途。然而，我国城市的土地国家所有这一制度与我国的城乡规划制度相结合，形成了我国城市特有的空间分异现象，例如大型边缘化的保障房社区、流入人口的居住排斥等。其制度的逻辑在于，市、县人民政府作为城市土地所有权人代表，利用了其同时作为城乡规划制定者的身份，将低收入人群住房集中建设，并排斥非户籍流动务工人口。
一方面，根据《土地管理法》第2条第2款，“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。理论和实务上，对于国家所有（全民所有）是否是民法上的所有权，存在很大争议。诸多研究提出，这是一种公法上的所有制但是，从城市土地国家所有的土地出让制度来看，市、县人民政府本质上是本地市区土地的所有权人的代表。因为，根据《城市房地产管理法》第15条的规定，各个城市的土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。土地出让金则是市、县政府性基金的主要组成部分，尤其在1994年分税制改革之后，土地使用权出让收入基本划归地方人民政府财政收入。
另一方面，根据《城乡规划法》第14、19条，城乡规划（包括控制性详细规划依据的城市总体规划和作为基本项目依据的控制性详细规划）的制定主体是城市人民政府。从而，市、县一级城乡规划制定主体与土地所有权人代表重合为同一主体--市、县人民政府（及其土地、规划管理部门）。作为土地所有权人代表的市、县人民政府及其土地管理部门从财产权人的利益考虑，在土地出让过程中希望土地使用权价格更高，收益更多（土地出让金收入增加），同时排除不利的用途。
首先，我国大城市典型的大型居住社区建设就是突出体现。大型居住社区不同于美国、法国等国家在市场化机制下形成的低收入人群集中居住，而是地方政府为了实现全民所有土地财产价值最大化，通过城乡规划的决策权限和机制，形成的低收入人群集中居住的位于城市边缘的单质化社区。例如，上海市大型居住社区包括保障性住房、市中心旧区改造拆迁安置房以及普通商品房，主要在沿外环线到远郊地段选择重点安置基地集中建设。作为选址依据的《上海市大型居住社区第二批选址规划》体现了上海市政府对保障房的年度建设数量要求、建设部住房套型结构比例要求和地方土地财政收入最大化的综合考量。
其次，人口流入城市城乡规划对住房供给的设定，总体上也体现了城市人民政府对非高学历、非技术、非户籍中低收入人口的排斥。而这种住房规划（针对新建的国有建设用地）的排斥与城乡土地二元所有制相结合，就形成了诸多城市中出现的城中村空间隔离现象。
3.通过出让合同条款落实规划的弊端
我国土地出让的制度，给予了城市人民政府规划管理部门在合同意思形成过程中灵活加入规划条件的途径。《城乡规划法》第38条规定，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。通常而言，出让协议中的规划条件是直接依据该地块法定的控制性详细规划的指标得出的，然而，也有诸多情形是，控制性详细规划尚未规定，但规划管理部门直接在合同合意过程中形成新的规划指标，并写入出让协议的规划条件条款。
保障房配建就有以上情形。地方人民政府规划管理部门在出让协议中灵活处理配建的规划内容，开发商自由选择是否接受配建和相应的出让价格。然而，这种过于灵活的、不受限制的“竞配建”方式带来了空间隔离的问题。具体而言，我国保障房单个项目配建中，配建比例往往不是控制性详细规划事先根据地块的人口和居住需要设定，而是在出让土地使用权的环节，通过竞投的方式来决定，即所谓的“限地价、竞配建保障房面积或资金”。根据国土资源部、住房城乡建设部《关于进一步严格房地产用地管理巩固房地产市场调控成果的紧急通知（国土资电发[2012]87号）》的规定，溢价率超过50%的房地产用地，包括商服、住宅或商住综合，要及时调整出让方案，采用“限房价、竞地价”或配建保障房、公共设施等办法出让土地。即当出让宅地竞价溢价率达到50%后，停止竞争地价，改为开发商竞争配建保障房面积或保障房建设资金。竞投结束后，在项目用地出让合同中，再将竞投的保障房建设面积、单套建筑面积、套数、套型比例、建设标准、建成后无偿移交产权等事项载入具体合同条款。
由于配建的规模是通过竞投得出的，开发商要回本盈利，只有用商品房的利润平衡配建的限价房，并尽可能将商品房卖出高价。“限地价、竞配建”的方式，往往将这种平衡能力逼至极限，决定了一边是极高密度的保障房，一边是高端商品房，两者形态差异巨大。尤其是北京市商品房与限价房建成后，房屋品质、价格、物业管理费用差异巨大，直接导致规划上的配建、包容性社区在现实中被围墙分隔，实质上不但没有实现配建的融合目标，而且导致矛盾更加深化。
三、土地私有制下正义城市的路径与局限
相较于我国城市土地国家所有这一因素，在土地私有的国家，居住空间分异现象的制度性因素则有所不同。
（一）财产权的排他性与居住隔离
以美国为例，其宪法上保护私人财产权。建立在土地私人所有基础上的市场交易机制以及区划制度，都强化了财产权的排他性，使住房的空间根据财产的价值、收入的差距形成了自然的分异甚至隔离。由地方立法机关通过的区划，具有对土地的使用进行公共限制的法律效力，保护了居住用地免受商业和工业用地的负面影响，并避免了过度拥挤、交通堵塞和采光不足等，但是也成为现有业主和地方政府排除低收入人群进入社区的法律工具，以保障物业的价值、社区的优质乃至降低地方政府的财政支出。联邦公共住房的建造也由于白人社区选民的反对，导致其多是建造在居民人口收入较低的社区，这种选址与少数族裔的经济穷困问题相结合，造成了种族上的居住隔离，
上世纪70年代之后，“邻避运动（Not In My Backyard）”的兴起，进一步强化了区划程序中，邻人、业主选民（neighbors, homevoters）法律上的参与分量。为了修正居住分异的现象，为低收入人群提供可负担住房，要求住宅开发项目预留一定比例可负担住房的包容性区划应运而生，然而，郊区的中产阶级社区和大城市社区的业主都反对在社区中修建可负担性住房，抵制这种对居住分异和隔离进行修正的制度，导致了隔离的固化，劳雷尔山系列案件就是其典型的表现。
（二）实现正义城市的法律路径
1.通过宪法诉讼施加公平负担义务
居住隔离现象可能有违宪法上平等权保护的条款，因此，国会早在1960年就制定了《公平住房法》，规定（42 U. S. C.第3604（a））“……任何因为种族、肤色、宗教，……或国家原籍而拒绝给予住房或使其无法得到住房的行为的都是违法的”。在司法层面，法院则运用宪法平等权条款和《公平住房法》的上述条款，对区划内容排除少数族裔或低收入人群的情形进行判决。有的地方政府试图排除穷人居住，不批准联邦住房资助房屋的建设许可，并因此被提起诉讼也有地方的区划内容使可负担的住宅无法在其辖区获得建设许可，从而地方政府被少数族裔权利保护的团体诉诸法院。法院的判决尤其是劳雷尔山案件的系列判决体现了司法部门在主导规划的行政部门怠于作为时，运用平等权条款和公共福利条款，积极主动地提出了改善隔离的具体措施。
1975年新泽西州南伯林顿县有色人种协进会诉劳雷尔山镇案（劳雷尔山Ⅰ案）中，劳雷尔山镇的区划规定，所有的居住区只允许单户分离式的住宅。一审法院认为劳雷尔山镇的这种区划采取了非法经济歧视的方式，违反了宪法，判定区划无效。上诉审中，新泽西州最高法院认为劳雷尔山镇的区划禁止复合式的住宅违反了宪法上“公共福利”的要求，最终判定镇有义务通过区划来承担地区中低收入者住房需求的公平份额，没有履行这个义务的排他性区划无效。但劳雷尔山Ⅰ案确立的“劳雷尔山原则”（Mount Laurel Doctrine），对地方政府确立的仅是消极的住房保障规划义务。直到1983年劳雷尔山Ⅱ案中，新泽西最高法院确认地方政府必须承担保障性住房“公平份额”的建设义务，认为“公平份额”本应属于行政机关专业的领域，然而由于立法和行政的不作为，不得已由司法主动提出地方政府应采取具体的积极措施，譬如通过密度奖励或者强制预留比例等包容性区划政策手段，来推进中低收入人群的住房建设。通过这种司法能动方式，新泽西州最高法院借助劳雷尔山Ⅱ案强制推动了包容性住房政策。最终，新泽西州立法机构和州长接受了法院的建议，在1985年通过了《公平住房法案》，创建了可负担住房委员会，来解决排他性区划问题，并协助市政府设计和实施计划，以便履行宪法对中低收入人群的住房义务
在法院判决的影响下，许多州的立法机关开始采取各种手段来鼓励地方政府提供可负担住房，自愿或强制型的包容性区划政策得到了广泛地推广，成为解决住房空间不平等（隔离）的重要法律制度。
2.改变规划程序中业主的权重
另一条重要的途径是纠正区划程序中业主主导区划决定来抵制住房开发和可负担住房建设的制度安排。由于美国的土地属于私人所有，宪法第5、14修正案规定“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，从而区划这一限制土地使用权的规制就必须以立法的形式来作出。美国地方政府层面的区划通常都由地方议会的议员投票决定。
根据公共选择理论，地方政府的市长或镇长、以及地方议会的议员都会存在个人的动机，为了职务晋升和再次获选，就会满足中位投票人的需求。而美国的郊区往往比较小而且同质性强，多数主义政治模式和中位投票者理论可以被应用。威廉·费舍尔就提出了“业主选民（homevoters）”的理论，他认为在很多地方，业主（一户建的房产所有人）对政府的决定有着最重要的影响，因为他们控制着中位的选票，并且他们会实施具体的影响来保护和最大化他们房产的价值。这一理论不仅在规模小的、房产自有率高的郊区被验证，在美国的政治环境更复杂的大城市也得到了体现。
此外，除了地方长官被中位投票人俘获以外，区划法确立的公众参与制度也为业主主导规划决定提供了空间。早期区划法的立法者为了使区划的决定排除地方党派政治的控制，就在程序中安排了公众参与制度。大多数的区划程序都要求安排二次听证，从而邻人在区划中起到非常重要的作用。除了听证以外，《标准州区划授权法》还规定了“20%请愿条款”，如果有20%的邻人对区划变更提出请愿，那该区划变更就必须获得四分之三的地方议会议员的赞成票才能通过。在这种制度设计中，已有的业主、邻人的权益，在整个程序中给与了最大的考虑。
可见，排他性区划的重要原因是现有业主对地方政府的主导作用。而利益受损方则是由于没有投票权而被排除在城市政治决策过程之外的潜在进城人员，或者是处于城市政治决策弱势地位的未开发土地的所有者。因此，对排他性区划改革首先要提高受损一方在土地区划方面的发言权。因为这些邻人（反对者）在区划程序中起着如此重要的作用，很多州已经开始限制他们的参与。在立法的层面上，已有改革开始针对区划的决定程序，一定程度地压制地方居民的影响，给予区划专业性决定更多的空间，特别在一些直接民主较为强烈的规划程序中。明尼苏达州就批评区划程序中业主（邻人）过度影响，并考虑只将业主（邻人）的反对作为区划委员合理决定的一个因素而已。马塞诸塞州“反势利区划法”提供给开发可负担住房的开发商一项特殊的上诉权利，开发商的申请如果被否定或增加了负担，可以绕过地方政府和规划部门，直接向州上诉。理论上，当然还有很多途径改变业主对区划、住房供给的支配，例如威廉·费舍尔提出的给业主们提供房产价值险以解除他们对包容性区划导致房产贬值的忧虑，还有一些学者提出的要求地方政府区划（zoning）服从综合性规划（comprehensive plan）的目标，或者在规划程序中加入更高一级或区域性的审查和批准主体。
（三）法律路径的局限
1.平等权诉讼的有限性
的确，在《公平住房法》的带动下，法院运用宪法平等条款和《公平住房法》有关平等对待的具体条款，对纠正区划排除少数族裔或低收入人群的现象产生了一定的作用。平等权的诉讼发挥作用，主要是通过降低认定歧视证明标准的方式来促进对少数族裔群体居住的保障。例如在1977年美国联邦巡回法院在大都市住房开发公司诉阿灵顿高地村案件中，法官认为市镇拒绝批准区划这一行为客观上造成了歧视黑人的后果（因为符合联邦资助的低收入人群住房主要是黑人族裔），就违反了《公平住房法》的平等条款。2015年联邦最高法院在得克萨斯住房和社区事务部诉包容社区项目公司案中，多数意见指出，住房和社区事务部将联邦的税收补贴主要分配到少数族裔居住集中的住房，只有这些地区的住房才接受领取补贴的少数族裔家庭，客观上促使少数族裔的居住更加集中，进一步固化了事实上的居住隔离，构成了歧视，违反了《公平住房法》。
尽管以上的这些诉讼挑战了地方政府阻碍少数族裔群体获得住房的排他性区划和其他土地利用限制，但是在数量和效果上，认为只要具备歧视效果就构成歧视的诉讼和判决在住房领域的应用远远少于就业歧视的领域。并且，与居住隔离相关不仅仅是种族问题，也包含经济上歧视，但美国宪法审查中经济上的差别对待不属于嫌疑归类，不适用严格审查，很少被联邦或州的法院判决违宪。上世纪70年代，一些学者希望最高法院对宪法平等条款的解释可以引入那种排除低收入群体和工薪阶层住房的区划审查中，最高法院一直拒绝合作，并坚称住房并不是一项基本权，贫富并不适用嫌疑分类。
2.强制型配建的宪法挑战
配建抑或说包容性区划可以修正规划本身的排他性，促使不同收入的人群混合居住。然而，强制型的包容性区划实施范围仍是非常有限的。强制型的包容性区划要求开发商预留专门的比例建设可负担住房，强制性条款常常给予开发商丰厚的奖励，并配备有力的执行机制。实践中，美国的西部各州大多采用了强制型的模式，通过在综合性规划中规定可负担住房的要求，并对地方政府的区划产生法律上的约束。
自愿型包容性区划则完全依赖于激励措施。开发商有选择的自由，最后的选择往往取决于提供激励的多少。当房屋出售得到的回报超过采用包容性区划可能获得的激励，开发商们就会放弃配建。因此，自愿型的约束机制很弱。美国东部的州采用自愿型的较多。由于约束机制较弱，因此采用自愿型的地方很难有效地实现规划的目标。
之所以强制型包容性区划很难推广，是因为强制性规定很容易受到宪法上的挑战，面对是否违反宪法私人财产权保护条款的司法审查。包容性区划是为了解决中低收入人群的住房而要求土地所有权人承担土地利用上的一种限制，这种限制有可能构成宪法上对私人财产权的一种征收。当然，美国各州的法院对强制性的包容性区划是否违反宪法的财产权条款，判断并不统一，但基本有三种走向。一种是把包容性区划中的限制认定为影响费（impact fee），那么这种财产权上的限制是合宪的；第二种是认为规划权是一种规制权（police power），在现代社会这一权力也包括为低收入人群提供住房，因此可以以此为理由限制土地的使用权，当然如果这种限制配有补偿和激励机制，或者是自愿的，则更易被认为合宪；第三种则要根据诺兰道兰标准，要求地方政府证明其限制与合法政府利益之间有基本关联，并且限制与预期收获的效益之间存在大致的比例性。地方政府机关被施加了证明政策合宪性的负担，并且这种论证并不容易。
3.规划决策制度改革的困局
如上文所述，在美国的大城市和郊区，低收入群体的住房被排斥的重要原因是现有业主对规划决定的控制。理论和实务上也提出和采取了诸多改善的措施，然而由于规划决策程序深深嵌入在美国地方政府体制、州政府和地方政府法律关系的制度框架内，牵一发动全身，是极为复杂的改革。
具体而言，根据《标准州区划授权法》的规定，规划是州授权给地方政府制定的，无论是综合性规划还是区划，都由地方立法机关来制定。根据区划取得建筑许可则由地方的规划部门来做出。而美国地方政府权力结构由州宪法确立。通常而言，城市乡镇政府官员均由民选产生，其中包括负责决策的市长和市议会议员。市长为政府首脑，承担日常行政职责，但不一定是市议会议员。市镇地方政府的组织模式至少会呈现二种关系。一种是强市长体制。市长拥有广泛的权力，可以任免部门官员，拥有预算建议权，可以行使对市议会决议的否决权。另一种是弱市长体制。市长和市议会共同通过选举产生，市长有任免行政部门官员的权力。市长任免的行政官员表面上对市长负责，但行政官员与市议会的关系往往比与市长的关系更密切，同时市长也很少拥有预算建议权以及否决权。从而，从地方政府的政治过程来看，业主不仅能通过规划决策的听证程序表达反对意见，而且能够通过投票选举市议会议员多数或市长来主导地方官员的规划决策，确保房产价值最大化的土地规制无论是强市长体制还是弱市长体制，业主的选票都对市长和议员选任至关重要。要改变这种业主主导规划的结果，除非改革地方政府组织的产生制度，而这是州宪法和长期历史传统形成的，颇难改变。
四、我国正义城市的实现途径
在对土地私有制下城市空间不平等的制度因素和困境进行分析之后，可以对比发现，我国现有的城市土地国家所有制所建构的建设用地物权及其规划制度，针对居住空间不平等问题所应发挥的优势和避免的制度教训。
（一）城市土地国家所有制下财产权排他性的克服机制
我国通过土地出让制度所建构的建设用地使用权、房屋所有权实质上已经确立了我国不动产物权私人所有的基本制度。因此，我国也普遍存在着土地私有制国家居住空间分异（隔离）形成的诸多制度因素。例如，基于维护房产价值的小区业主对街区制的强烈抵制、用围墙隔离保障性住房小区的行为，都体现了房产所有人基于财产权价值的一种排他性的行为。
然而，这种反对行为却与美国“业主选民”模型存在制度上的较大差异。美国的排他性隔离是已享有房地产权的业主在制度上进入到区划的决策程序，直接通过社区的规划委员会尤其是对市议会、市长的投票权来干预区划的决定，排除低收入人群的住房。而我国恰恰是因为业主参与决策的程序机制并不充分，城乡规划程序并未赋予这些主体高度的反对权。抵制不利设施以及低收入人群住房都是通过建造小区围墙等事实上的行为，希望影响决策或事实上避免侵害。进而，我国城市表面上不容纳低收入人群住房、住房供给减少现象的因素可能也不是像美国那样通过业主参与规划制定导致的，而是地方人民政府作为土地所有权人代表，为了维持和推高土地出让金，以及规划决定者本身是高房价的既得利益者所导致。
因此，我国应该首先将重心放在如何使地方人民政府在土地出让制度建设、城乡规划决定中保持确保公益形成的定位，剥离其作为国家所有土地所有权人代表的身份和利益诉求。在土地出让方面，由于城市土地国家所有的特殊构造，出让人垄断了土地所有权，其出让行为会对城市空间的形成发挥主导作用。此时，地方人民政府土地管理部门作为代表公益的行政职权部门应该与出让人身份相脱离，应搭建保证城市空间正义的出让规则，约束出让这一私法上的买卖过程。例如，应当为了避免形成大型的封闭式小区，出台相关规则限制土地出让的面积和开发商的规模。
在城乡规划决策方面，理论上至少可以在以下三方面进行改革。第一，仍然保持规划决策机制中的地方行政首长负责制，但运用上一级人民政府或中央人民政府的政治机制对其进行约束；第二，弱化地方行政首长负责制，加强规划委员会的决策分量。第三，加强规划程序中公众参与的机制，尤其是要加强土地和房产所有权人以外潜在利害关系人的意见听取制度。总而言之，城市土地国家所有不应成为规划决策公益性的障碍，应当实现土地利用的政治多元性，使最终的决定真正代表公共利益的内容，而不仅仅是土地所有权人代表的利益。
其次，我国应当预防出现美国业主选民式的制度困局。我国和美国在规划体制和地方政府的组织形式等方面都存在巨大差异，业主选民的模式并未在我国出现，但近年来的诸多通过非理性方式维护自己房产的价值，反对需要公平负担的不利设施的选址和建设的行为，也对我国的规划制度提出了挑战。我国应该做的不是遏止规划程序的公众参与，而应认识到现有的制度中参与是不足的，亟待建立更均衡地使城市中居民各方理性参与规划的决策机制。
（二）城市土地国家所有制下纳入混合居住的机制
如上文所述，土地私人所有导致强制型的包容性区划难以通过规划的决策程序，并且常常被提起违反宪法财产权保障条款的诉讼，这一困局在我国的规划体制中可以得到一定程度的缓解。一方面，城市土地国家所有以及我国行政体制特点，赋予了城市总体规划作为控制性详细规划依据的法律地位，使得城市人民政府可以通过编制城市总体规划，纳入混合居住的要求，并约束控制性详细规划的制定，从而使混合居住、配建被落实到控制性详细规划中并被具体执行。而且城市总体规划需要通过国务院或省、自治区人民政府的批准，不但可以一定程度脱离社区业主的钳制，而且可以约束城市人民政府的利益诉求。
另一方面，城乡规划这种“自上而下”的特点可以一定程度补正地方公益形成的偏差，促使地方政府在城乡规划制定中纳入混合居住的规划指标。这一机制通过行政机关内部的约束，总体规划或建设部的规定作为根据，规划督查制度作为监督，来促使地方政府规划部门形成公平负担不同收入人群居住的制度，也避免了美国地方层面漫长、成本巨大的公平负担的诉讼。
此外，我国在出让协议中灵活处理配建的规划内容，可以避免美国包容性规划屡屡受到侵犯私人财产权保护宪法挑战的弊端。但规划配建的模式灵活地由开发商自由选择是否接受和相应的出让价格，“竞配建”方式也带了加强隔离的问题。因此，控制性详细规划和土地出让条款中出让规划条件的关系需要进一步厘清。
五、结语
综上所述，我国城市居住空间分异的重要制度性因素是由宪法第10条所构建的城市土地属于国家所有的制度框架，背后实质是我国政府与市场关系在城市空间配置具体制度中的表现。相较于土地私有国家的制度成因，我国在理论和制度上应该深刻剖析土地房屋的物权制度、城乡规划制度以及相关的地方政府组织形态及中央地方关系等因素，来寻求正义城市的合适路径。
城市的空间正义本质上支配着不同人群的生存和发展空间，而决定居住空间分配的是现代城市的土地与规划法律制度。公法学界常常鉴于城乡规划的跨学科性，而忽视对其的研究，宪法平等权研究的射程也尚未及于规划选址领域。本文试图开启这一领域在法律制度层面上的研究，为我国城市人口多元化和社会融合提供更多制度层面的保障。
欢迎扫码获取法宝介绍和试用
—更多内容—