《东方法学》2019年第1期要目 | 法宝期刊

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《东方法学》2019年第1期要目

本期关注

人类基因编辑实验的法律规制

——论胚胎植入前基因诊断的法律议题

王康

“基因编辑婴儿事件”与生命法学之证成 

刘长秋

理论前沿

《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》

丁伟

刑法教义学的新面相

马荣春

智慧法治

互联网征信中个人信用信息法益及刑法保护

张勇

人工智能风险的四重双向整体法律治理体系

何渊

人工智能技术对专利制度的挑战与应对 

李彦涛

专题笔谈：夫妻共同债务相关法律问题研究

“共债共签原则”应写入《民法典》

叶名怡

夫妻共同债务的立法困局与出路

李贝

域外之窗

美国期货品种上市机制的反思与启示

唐波

教育法治

我国校园欺凌法治体系的反思与重构

任海涛

给付行政视角下的学前教育法律规制改革研究

冯子轩

青年论坛

数字音乐著作权许可模式探究

蒋一可

【本期关注】

1.人类基因编辑实验的法律规制——兼论胚胎植入前基因诊断的法律议题

作者：王康（上海政法学院教授，法学博士）

内容摘要：人类胚胎基因实验以人类胚胎或前胚胎为实验对象，在技术上有基因检测、基因诊断、基因筛选、基因编辑（基因改造）等类型，引发了一系列伦理、社会和法律争议。未来应坚持全面立法、严格限制、法定许可的政策立场，保持行业主管和审查机构的中立性，提高机构伦理委员会的独立性，实行个案审批制度。就法律体系而言，公法规范与私法规范应当相互配合，私法上特别要以基因自主权之保护和权利冲突之衡平为中心。在尚不具有个性的前胚胎阶段，在符合法定条件、伦理原则和程序等前提下，可以适度放宽人类胚胎基因编辑实验研究的限制。参与者的基因自主权和研究者的研究自由需要得到保障，但必须以尊重人的尊严、公共利益和他人自主选择生活的权利为前提。无论如何，我们必须避免让基因成为人类社会不平等的一个新根源。

关键词：人类胚胎基因实验；胚胎植入前基因诊断；基因改造；人类基因编辑

2.“基因编辑婴儿事件”与生命法学之证成

作者：刘长秋（上海社会科学院法学研究所研究员，法学博士)

内容摘要：在对待“基因编辑婴儿”等类似事件中，生命伦理学、医事法学、卫生法学以及生命法学，其各自的视角与关注的面向是存在极大差异的。生命伦理学往往注重研究事件背后的哲理和事件所反映出的伦理缺失以及强化对此类事件伦理审查和监管的必要性与紧迫性，医事法学则通常会立足于私法调整的角度探讨事件中诸如受体权益保障与救济等在内的私法原理与技术，卫生法学往往更习惯于从行政规制的视角查找事件所反映出来的卫生监管或伦理审查的问题及其对策。全面研究事件所折射出的包括民法、刑法以及行政法等各个部门法在内的诸多法理问题，并在全面考量其法理的基点上，分析这类事件的法律风险及其立法对策。相比于医事法学与卫生法学，生命法学具有更为宽阔的视野以及更为科学的研究方法，它实际上更有助于从学理上解释并从实践中解决诸如“基因编辑婴儿事件”等在内的诸多生命伦理与法律事件。

关键词：“基因编辑婴儿”；生命法；生命伦理学；生命法学

【理论前沿】

3.《民法典》编纂催生2.0版《涉外民事关系法律适用法》

作者：丁伟（上海市人大法制工作委员会主任，华东政法大学教授，博士生导师)

内容摘要：长期以来，我国涉外民事关系法律适用规范依附于民事实体法，现行《涉外民事关系法律适用法》在不触及现有立法存量的情况下应作增量规定。鉴于《民法总则》以及即将审议的各分编剔除了法律适用规范，对现行各类法律适用规范重新进行整合已势在必然。综合考虑现阶段的立法基础、立法成本、立法效率，以现行《涉外民事关系法律适用法》为基础，对现行各类法律适用规范进行系统化、集成化的编纂，打造2.0版的《涉外民事关系法律适用法》，最能取得事半功倍的功效，因而是立法机关最有可能的选项，也是现阶段国际私法学界亟需研究的应用性问题。

关键词：《民法典》编纂；“嵌入式”立法模式；2.0版《涉外民事关系法律适用法》

4.刑法教义学的新面相

作者：马荣春（扬州大学法学院教授，法学博士)

内容提要：刑法教义学应在研究对象与研究方法的紧密结合中予以定义，并显示出刑法教义学与刑法注释学的区别所在。刑法教义学的学科地位应从法教义学在法学中的地位予以把握，并可将其描述为“刑法学主流的主流”或“刑法学正宗的正宗”或“刑法学中枢的中枢”。证立性应被视为刑法教义学的根本属性，且其以批评性为重要派生，而决定刑法教义学的证立性及其批判性是社会生活的正当诉求，其将赋予刑法规范命题以社会普遍可接受性，从而具有增进刑法司法公信力的实践意义。实践性等构成刑法教义学的具体特征，而规范命题的妥当性和刑法司法公信力的增进性，分别构成刑法教义学的理论目标和实践目标。在作出观念更新之后，刑法教义学才能够成为一门“活学”。

关键词：刑法教义学；规范刑法学；证立性；规范功能

【智慧法治】

5.互联网征信中个人信用信息法益及刑法保护

作者：张勇（华东政法大学法律学院教授，法学博士）

内容摘要：个人信用信息兼具私权和公共属性，其法益内容既包括个人隐私权在内的人格权及其衍生的财产权，也有涉及国家和社会公共安全、利益及秩序的“超个人法益”。在互联网征信领域，法律需要合理设定征信机构、信息提供者和使用者的保护义务，实行多元化、多层次的保护，对个人信用信息侵权犯罪行为予以刑法规制。我国个人信息保护立法存在碎片化问题，需要运用体系解释方法，加强刑法体系的内外部衔接；运用利益衡量方法，对互联网征信的侵权行为进行实质判断，实现个人信用信息法益的整体刑法保护。

关键词：互联网征信；个人信用信息；超个人法益；体系解释

6.智能社会治理与风险行政法的建构与证成

作者：何渊（上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士）

内容摘要：人工智能的成功将是史无前例的，但充满不确定性、失控性及全球化的风险却如影随形般威胁着人类社会。需要重构一个以多元、开放、分享为基本特征的风险治理体系，市场、社会及国家这三种治理机制循环往复，时而正向运动，时而反向运动，同时还包括国家内部的立法与行政、中央与地方之间的双向自循环系统，共同形成一个整体的四重双向治理生态。这给行政法实现从“秩序行政”“给付行政”到“风险行政”的转型提供了历史契机，以“风险”和“治理”为基石的“风险行政法”应运而生。

关键词：人工智能；风险治理；四重双向法律治理体系；风险行政法

7.人工智能技术对专利制度的挑战与应对

作者：李彦涛（同济大学上海国际知识产权研究院博士研究生）

内容摘要：人工智能技术作为人类的一项发明创造，本身却具备了一定的创造力。无论是专利法治实践还是理论研究均无法否认，在弱人工智能时代，人工智能技术兼具发明创造工具和发明创造方案的提供者的双重身份。由此导致人工智能技术对“创造性判断”“本领域普通技术人员”“隐性知识”等专利要素产生了实质性影响。鉴于人工智能技术的飞速发展，我国专利法有必要在制度设计层面，围绕“创造性”“本领域普通技术人员”以及“深度学习技术下的发明创造”等要素，重新思考人工智能的法律定位问题以及整个专利法体系的重构方向。

关键词：人工智能技术；专利制度；创造性；本领域普通技术人员

【专题笔谈：夫妻共同债务相关法律问题研究】

8.“共债共签原则”应写入《民法典》

作者：叶名怡（上海财经大学法学院教授，博士生导师）

内容摘要：夫妻共同债务判定规则是婚姻法核心内容，不能坐等司法解释去规定。民法典应明确“共债共签”原则。“因为共财所以共债”只是一种想当然，不仅在比较法上找不到先例，而且忽略了“共财”之例外的易实现性、易证明性，无视有限“共财”和无限“共债”的不对应性，罔顾加利行为与增负行为在法理上的差异性。债务数额不应作为“家庭日常生活”判定的决定性标准。要严格限定夫妻共同生产经营的范围，防止随意扩大。同时，“可能共同受益”也不等于“确定共同受益”。

关键词：法定财产制；夫妻共同债务；家事代理；共同生产经营；共债共签

9.夫妻共同债务的立法困局与出路

作者：李贝（上海交通大学凯原法学院博士后）

内容摘要：最高法院于2018年1月18日起施行《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称“新解释”）确立了“共签共债”制度，并依据债务是否用于家庭日常生活需要实行举证责任的二元配置。该解释试图通过债权人缔约时的审慎义务从根源上杜绝债务纠纷。然而，从“新解释”的实际适用情况来看，上述政策目的并未完全实现。一方面，该司法解释针对的“理想模型”（夫妻婚姻关系结束后产生的借款债务纠纷）并不能够涵盖夫妻债务的所有现实类型；另一方面，该司法解释仅仅着眼于债务属性的认定，而忽视了对共同债务法律后果的规范，未能严格区分夫妻债务的内外两层关系，且简单地将夫妻共同债务等同于连带债务。因此在民法典制定的背景下，应当对夫妻债务进行全面重构。

关键词：夫妻共同债务；举证责任；连带责任；内外区分

【域外之窗】

10.美国期货品种上市机制的反思与启示

作者：唐波（华东政法大学经济法学院教授，法学博士）

内容摘要：期货品种创新是期货市场发展的内生动力，完善的期货品种上市机制是企业锁定预期收益、发现价格信息以及分散经营风险的基础。美国《2000年商品期货交易现代化法》实施以来，在开放和宽松的监管环境下，美国期货市场品种创新成果斐然，使得美国期货市场始终处于世界领先地位。然而，寻求金融抑制与金融过度之间的平衡点向来是监管机构的难题，对被监管主体的过度放权也埋下了金融空转的隐患。以比特币期货上市为例，反思美国期货品种上市机制有助于为我国期货市场改革提供参考意见，以期在守住系统性风险底线的条件下实现服务实体经济发展的最终目标。

关键词：期货品种；金融过度；金融监管；比特币期货

【教育法治】

11.我国校园欺凌法治体系的反思与重构

作者：任海涛（华东师范大学法学院副教授，法学博士）

内容摘要：在全面依法治国的当下，校园欺凌这一问题最终仍需通过法治的手段予以解决。学术界目前关于校园欺凌法治体系的建议成果颇丰，但仍然存在概念不统一、缺乏可操作性等问题。教育部等11部门的《加强中小学生欺凌综合治理方案》在明确校园欺凌定义的基础上，勾勒出应对校园欺凌的多部门协同治理框架。全面解决校园欺凌这一难题，需要对《方案》等既有政策进行深入细化，并在坚持法治原则的基础上进行专项立法及适度改革现有法律框架，从而确立多层次立法模式、建构职责分明的政府运作机制、制定细致的学校防治方针以及注入社会力量，形成防治校园欺凌的综合性法治体系。

关键词：校园欺凌；法治体系；网络欺凌；协同治理

12.给付行政视角下的学前教育法律规制改革研究

作者：冯子轩（西南政法大学人工智能法学院副教授，法学博士）

内容摘要：迄今为止，学前教育仍是我国教育体系中的薄弱环节，其根源在于法律规制方案与学前教育市场化改革现状互不匹配。行政法学界应关切学前教育的治理困境，从学前教育的公共属性出发，以给付行政理论重塑学前教育法律规制体系，围绕着立法、供给、补贴和标准等规制要点展开探讨，并解析其中广泛涉及的多学科交叉问题，最终形成治理面向的法律规制改革方案。

关键词：学前教育；规制；给付行政；公共属性

【青年论坛】

13.数字音乐著作权许可模式探究

作者：蒋一可（北京大学法学院博士研究生）

内容摘要：当代数字音乐的传输和消费，对音乐著作权许可制度体系带来了巨大挑战。在独占许可遭遇政策性否定、集中许可的推广尚存制度性阻碍的前提下，我国数字音乐市场亟待探索许可模式上的创新以有效回应互联网时代企业对传播效率的追求。而与独占许可和集中许可相比，法定许可在数字音乐著作权许可模式的法律构建中仍然显示出其不可替代性。未来在音乐作品著作权人、录音制品制作者、网络音乐服务提供者之间创设新的法定许可类型，允许在线音乐平台依法定许可向公众提供交互式流媒体播放服务，不失为降低数字音乐市场权利交易成本，维护产业运行效率的一种有益尝试。同时在具体制度设计上，应着力于增强法定许可程序的可操作性以确保权利人获报酬权的实现。

关键词：数字音乐；独家版权；集中许可；法定许可

《东方法学》是上海世纪出版集团主管，上海市法学会和上海人民出版社主办。由《东方法学》编辑部编辑，上海人民出版社出版。本刊是法学理论双月期刊，鼓励学者通过理论创新，推动法治进步。始终坚持正确的政治方向，坚持以高质量、高品位的学术研究成果贡献给社会的办刊宗旨。本刊得到了全国法学界的好评，从而确立了本刊在学术界的学术地位。欢迎有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。本刊的读者对象是法学工作者，法津实践部门的人士、法律大专院校师生以及对法学理论有兴趣的读者。

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