《法治研究》2019年第1期要目 | 法宝期刊
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《法治研究》2019年第1期要目
【专题研究】
刑事诉讼法再修改面面观
卞建林（3）
修改后刑诉法与监察法的衔接
朱孝清（10）
公职人员职务犯罪追诉程序的重大变革、创新与完善
——以《监察法》和《刑事诉讼法》的有关规定为背景
顾永忠（17）
我国检察机关侦查权调整及其互涉案件程序的探讨
郭华（26）
2018年刑诉法中认罪认罚从宽制度
韩旭（35）
我国酌定不起诉制度的运行考量及改良路径
——以刑事诉讼法修改后S省酌定不起诉案件为视角
张树壮；周宏强；陈龙（46）
【理论前沿】
民法典合同编若干问题漫谈
张谷（55）
民法典合同编（草案）合伙合同的成功与不足
严城（81）
从已有司法解释看民法典合同编分则草案的完善
王文胜（93）
不动产抵押合同的效力探析
——以实务中法律救济裁判路径为出发点
倪龙燕（104）
大规模环境污染下健康损害、权利表达及保护之道
——兼论民法典应对大规模环境污染事件的“当为”与“不为”
窦海阳（114）
【法治论坛】
试析美欧诉中国技术转让案
张乃根（126）
权力清单法律属性探究
——基于437份裁判文书的实证分析
黄学贤；刘益浒（135）
生态环境公益诉讼的司法模式与司法组织探讨
颜运秋（192）
【专题研究】
1.刑事诉讼法再修改面面观
作者：卞建林（中国刑事诉讼法学研究会，中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：本次《刑事诉讼法》的修改，强调问题意识，坚持问题导向，落实制度创新，充分适应了当前国家监察体制改革、司法体制改革不断深化及国际反腐败追逃追赃的需要，彰显了新理念新思想新战略，实现了司法改革与立法完善的良好衔接，强化了刑事诉讼中的人权保障。在本次修改过程中，围绕检察机关自侦权及范围、缺席审判程序的适用范围、值班律师的法律定位等问题存在一些争议，修改条文也曾出现反复。本文就《刑事诉讼法》修改的背景、意义、要点及争议点展开分析，以便于加深理解。
关键词：刑事诉讼法修改；国家监察体制；人权保障；缺席审判 值班律师
2.修改后刑诉法与监察法的衔接
作者：朱孝清（中国法学会，中国法学会刑法学研究会）
内容提要：文章梳理了修改后刑诉法与监查法衔接的内容，并对为什么修改后刑诉法给检察机关保留一小部分职务犯罪侦查权、为什么没有将监察机关调查职务犯罪程序纳入刑诉法、为什么检察机关逮捕监察机关的留置对象没有采取监察体制改革试点时所采取的方式、检察机关与监察机关在办案中是什么关系等四个问题作了自己的解读。
关键词：修改后刑诉法；监察法；职务犯罪侦查权
3.公职人员职务犯罪追诉程序的重大变革、创新与完善
——以《监察法》和《刑事诉讼法》的有关规定为背景
作者：顾永忠（中国政法大学诉讼法学研究院，中国刑事诉讼法学研究会）
内容提要：随着《监察法》的通过和《刑事诉讼法》第三次修改的完成，我国法律上关于公职人员职务犯罪追诉程序发生了重大变革，正式确立了公职人员职务犯罪立案管辖以监察机关为主，以检察机关为辅的格局，一方面体现了“对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖”的原则，另一方面又发挥了检察机关诉讼监督的优势并在很大程度上化解了对检察机关“自侦、自捕、自诉”的长期质疑，充分显示出思维创新、制度创新的精神。对监察机关的调查程序应当理性看待评析，除个别问题外总体上与刑事侦查程序的法治化程度基本一致，有些方面还比侦查程序进步。与以往相关党纪政纪程序比，更是进步显著，解决了长期困扰的法治难题。但毕竟是新生事物，需要从多方面予以完善。
关键词：公职人员；职务犯罪；监察调查；立案管辖
4.我国检察机关侦查权调整及其互涉案件程序的探讨
作者：郭华（中央财经大学法学院）
内容提要：我国2018年《刑事诉讼法》修正案删除了检察机关对贪污贿赂等案件行使侦查权的规定，确定了对司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪的侦查权，修改了侦查的概念，增加了中国海警局对海上发生的刑事案件侦查权。检察机关基于刑事诉讼法与监察法的衔接获得了对监察委员会移送案件的补充侦查权，以至于架构了对部分案件的自行侦查权、机动侦查权和补充侦查权的侦查权体系。由于检察机关因侦查权的结构变动，致使其侦查的案件与监察机关调查案件存在的互涉案件遭遇复杂情况，特别这类互涉案件不再采用以主罪为主来确定案件侦查与配合的侦查主体关系，致使特定条件下补充侦查趋于困难。应当厘清刑事诉讼法与监察法应有的衔接机制，重构检察机关侦查权的行使程序，以保证监察法与刑事诉讼法有关检察机关侦查权的有效实施。
关键词：刑事案件；侦查概念；侦查权配置；互涉案件；侦查权行使
5.2018年刑诉法中认罪认罚从宽制度
作者：韩旭（四川大学法学院）
内容提要：2018年刑诉法修正案中建立认罪认罚从宽制度，尤其是增设速裁程序，成为本次修法的一大亮点，不仅修改篇幅最大、涉及的条文最多，而且将对律师、检察官、法官带来前所未有的挑战。立法上的认罪认罚从宽制度虽不尽如人意，但当务之急是如何正确实施的问题。值班律师作为“法律帮助人”的角色定位有其现实合理性，“辩护人化”的改革思路有其自身的局限性。“法律帮助人”的角色定位不影响适当扩大值班律师的诉讼权利。尽管速裁程序和值班律师写入2018年刑诉法，但是在制度层面仍有以下问题需要完善。一是应明确值班律师未阅卷和会见不得在具结书上签字，从而使在场更具实质意义；二是允许值班律师在后续的诉讼活动中转换为辩护律师；三是在适用速裁程序审理时检察机关应当派员出席法庭，并在辩方提出异议时对具结书内容的真实性、合法性进行证明；四是应在被追诉人认罪认罚前进行证据开示，并赋予值班律师核实证据权。当前，应尽快启动刑诉法司法解释的修改工作。
关键词：2018年刑诉法；认罪认罚从宽制度；速裁程序；值班律师
6.我国酌定不起诉制度的运行考量及改良路径
——以刑事诉讼法修改后S省酌定不起诉案件为视角
作者：张树壮；周宏强；陈龙（四川省人民检察院）
内容提要：酌定不起诉系刑事诉讼法取消检察机关免于起诉权同时赋予的不起诉裁量权。实践中，囿于传统司法观念的束缚、法律规定的疏漏、适用程序的繁琐和内外部监督制约的压力等因素限制，酌定不起诉适用一直在低位徘徊且适用不平衡情况突出，功能作用亦未有效体现。改良酌定不起诉制度应当在观念、制度、配套措施上进行相应变更、优化及协调，即对适用条件的再细化、证据标准的再明确、决定程序的再修正及权利保障的再完善。
关键词：酌定不起诉；实践运用；司法责任制；权利救济
【理论前沿】
7.民法典合同编若干问题漫谈
作者：张谷（浙江大学光华法学院）
内容提要：合同编无疑是民法典分则各编中最重要的组成部分。现行合同法受制于当时的历史条件，为了结束经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法“三足鼎立”的状态，虽然以“合同”名之，实则是一个“契约债务关系法”。本文首先指出合同编的重要性，呼吁立法机关和民法学界高度重视合同编的编纂工作，重视立法质量；接下来，本着“详人所略，略人所详”的原则，按照民法典合同编总则、分则的结构，分别选取数例，结合现行合同法的规定，从民法法理和比较法角度分析阐释，以指明改进的方向，藉以表明合同编立法质量方面尚有很大的改进的空间。
关键词：民法典编纂；合同编；保证合同；居间合同 委托合同；赠与合同
8.民法典合同编（草案）合伙合同的成功与不足
作者：严城（浙江财经大学法学院）
内容提要：初审稿合同编对现行《合同法》有名合同部分的一项重要变动，便是增设了“合伙合同”一章。较之于《民法通则》，民事合伙于初审稿文本上的所处位置及其规范侧重点均发生重大变化。尽管初审稿在继受传统并发展现行法，科学使用法律术语，合乎合伙核心要素的体系构造等方面取得诸多进步，但仍存在一些不足。宏观面上的不足之处表现在未能处理好一般法与特别法间的法律适用关系以及立法指导思想有所落后上。微观面上的不足之处体现在未能区分合伙的内外部关系、民商事合伙的边界模糊、事务执行权的规范体系不够完满以及合伙人的身份变更规则支离破碎等方面。
关键词：初审稿；合伙合同；民事合伙；事务执行权； 合伙人身份变更
9.从已有司法解释看民法典合同编分则草案的完善
作者：王文胜（湖南大学法学院）
内容提要：在民法典编纂过程中，应对最高人民法院的司法解释进行系统整理，取其合理且有意义者纳入民法典中。最高人民法院关于有名合同的司法解释的条文主要有证明标准型、简单解释型、澄清误解型、多义取舍型、具体细化型、漏洞填补型、裁量因素型、裁量方案型、意思表示解释型等类型。其中，漏洞填补型条文、具体细化型条文、多义取舍型条文、澄清误解型条文，以及针对某些较难准确解释当事人意思的场合所设置的意思表示解释型条文，对于司法裁判而言具有重要意义；如果立法者认可这些类型的司法解释条文的内容，则应将之纳入民法典中；如不认可，也应尽力找到一种妥当的表达方式清晰地表达出立法者的相反立场。司法解释中的简单解释型条文和裁量因素型条文纳入民法典中的意义不大，裁量方案型条文和证明标准型条文不应纳入民法典中。
关键词：民法典编纂；合同编分则；司法解释；法律解释方法；漏洞填补
10.不动产抵押合同的效力探析
——以实务中法律救济裁判路径为出发点
作者：倪龙燕（浙江理工大学）
内容提要：《民法典合同编（草案）》中将保证合同从《担保法》中分离规定成为《民法典合同编》中有名合同的一种，但却缺失抵押合同。抵押合同的性质、效力等成了留下争议的话题。尤其是未办理抵押登记的抵押合同的债权人可否要求抵押合同的债务人责任？基于何种请求权基础？承担的又是何种责任？本文以实务中法律救济裁判路径为出发点，对此进行了剖析。
关键词：不动产；抵押合同；抵押登记；效力
11.大规模环境污染下健康损害、权利表达及保护之道
——兼论民法典应对大规模环境污染事件的“当为”与“不为”
作者：窦海阳（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：与普通的民事侵害健康权不同，在大规模环境污染事件中，非健康状态呈多样化表现：不仅有普通的疾病型、个体型健康损害，更突出地表现为健康隐患以及群体型健康损害。这种复杂的非健康状态背后的利益归属难以由仅体现消极属性的民法健康权所涵盖，更需要宪法层面对健康权进行积极确认与维护，同时在实证法上不断吸纳跟随社会发展的人权中的健康内容。基于健康权利的多元化属性以及侵害后果的严重性、甚至不可逆性，对其保护不能仅限于事后的救济，更需要寻求环境健康风险的积极预防与控制。民法典应与环境法建立有效的衔接规则，以克服大规模环境污染下健康保护的局限。
关键词：环境污染；健康权；公共健康；环境健康风险；民法典
【法治论坛】
12.试析美欧诉中国技术转让案
作者：张乃根（复旦大学，中国国际法学副会长、中国法学会WTO法研究会）
内容提要：美国和欧盟先后向WTO诉告中国有关技术转让措施违反WTO相关规则。这是在中国从贸易大国向贸易强国的目标挺进的关键时期，美欧企图以此打压中国发展势头的重要步骤。本文对WTO相关知识产权的国民待遇、授予的专利权、专利保护期和未披露信息的保护以及贸易体制的管理规则作了较全面的分析，认为本案应限于专利技术的转让相关WTO规则，并在澄清这些规则下中国应承担义务的基础上，对中国涉案措施，尤其是《技术进出口管理条例》和《中外合资企业法实施条例》相关条款“本身”与WTO规则的相符性作出客观评估，认为除了比较《合同法》相关条款下国民待遇，中国对专利技术进口合同双方约定未作明文允许规定，可能有违国民待遇，其他并无任何违反WTO规则之处。鉴于本案将进入专家组审理，建议从WTO规则的澄清、涉案措施的全面研究及其与WTO规则的相符性三个方面做好充分的应对。
关键词：技术转让；WTO规则；涉案措施；相符性
13.权力清单法律属性探究
——基于437份裁判文书的实证分析
作者：黄学贤；刘益浒（苏州大学王健法学院）
内容提要：权力清单制定主体多元的特点决定了权力清单是行政规范性文件。尽管理论上规章制定主体制定的权力清单可以是规章，但是从体现党和政府文件精神、有利于实施监督、实现“治理目标”、清单制定程序特点看，权力清单更适宜定性为行政规范性文件而不是规章。在定性权力清单基础上发展和完善权力清单制度，需要解决三大重点问题：行政权力设置的正当性问题，行政权力与行政职能部门的科学配置问题，实践中权力清单不符合程序法治和实体法治的问题。
关键词：权力清单；法律属性；法律效力；行政规范性文件
14.生态环境公益诉讼的司法模式与司法组织探讨
作者：颜运秋（广东财经大学，中南大学）
内容提要：当前，我国政策与立法及地方规范性文件实际上是大力提倡公权力主导型生态环境公益诉讼司法模式，对社会力量融入生态环境公益诉讼秉持谨慎态度，法院职权主义适度强化，需要发挥生态环境公益诉讼的司法能动，未来的走向是，促使私人执法型生态环境公益诉讼模式从理想走向现实。如何加强生态环境公益诉讼司法组织与能力的建设，是一个值得思考的现实问题。转变环境司法理念，强化生态文明理念和生态保护理念，合理平衡生态利益与物质利益的关系，强化环保法官独立性，改良环保法官考核制度，提高审判人员和相关人员的专业化水平，建立法官与专家陪审员相结合的组织模式，建立环境案件专家咨询制度，因地制宜设置和调整环保司法组织，适时建立生态环保法院，比目前机械的设置环境审判组织的所谓环境司法专门化要内容丰富得多。
关键词：生态环境公益诉讼；司法模式 司法组织
《法治研究》系中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论月刊。本刊原名《律师与法制》，创刊于1984年，于1985年面向全国公开发行，曾获华东地区优秀期刊一等奖。20多年来，杂志始终以传递律师信息、交流律师实务、反映律师心声、维护律师权益为己任，在我国律师界享有很高的知名度。2007年1月，为相应中共浙江省委建设“法治浙江”的号召，经国家新闻出版署批准，刊物改名为《法治研究》，2012年被评为“华东地区优秀期刊”，2013年在中国人民大学公布的复印报刊资料转载排名中，本刊转载量名列国内法学期刊前十位。
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