《法治社会》2019年第1期要目 | 法宝期刊
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《法治社会》2019年第1期要目
【视野纵横】
逃税罪“免责条款”的性质与适用
陈毅坚；武瑞（1）
以科学之名：中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学
徐洁（14）
法与理的互动逻辑及路径范式
——基于乡土场域
刘俊（26）
“旋转门型”利益冲突罪：美国经验、立法根据与借鉴路径
魏昌东；尤广宇（34）
【专题选登】
人工智能时代的刑事归责路径探析
夏陈婷（46）
法律如何看待机器人
【美】尼尔·M·理查兹；【美】威廉·D·斯马特 著 陈吉栋；向梦涵 译（54）
【实务观察】
侵犯大学生个人信息犯罪被害调查
——基于问卷调查、跟踪访谈和内容分析法的实证研究
叶小琴；王肃之；赵忠东（66）
期货内幕交易处罚中“违法所得”的认定
——以光大案为例
钟明霞；傅筱帆（79）
【探讨争鸣】
行政决策民主化的模式选择
——代议制民主与行政民主的选择适用
吴晓旭（87）
预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计
王博（100）
社会治理背景中行业协会介入劳动争议化解的法律机制研究
周汉德（110）
【港澳法论】
香港仲裁立法的新发展及对粤港仲裁合作的影响
陈小燕（118）
【视野纵横】
1.逃税罪“免责条款”的性质与适用
作者：陈毅坚；武瑞（中山大学法学院、中山大学粤港澳发展研究院；中国政法大学刑法学）
内容提要：《刑法》第二百零一条第四款作为逃税罪的免责条款，其性质不是客观处罚条件。将该条款解读为客观处罚条件，误读了客观处罚条件的性质，且导致犯罪成立不断延后、追诉时效的起算时点困难等悖论。第二百零一条第四款作为排除责任的条款，应当被类推适用于骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪、走私普通货物、物品罪等特殊领域逃税犯罪。为防止本条款的扩张带来刑事政策失效、量刑不均衡等问题，应当限制解释本条款中“有第一款行为”的规定，即本条款仅适用于逃税犯罪的第一档法定刑的行为，而不包括“数额巨大”或者“数额特别巨大”的情形。
关键词：逃税罪；客观处罚条件；排除责任；类推适用；限制解释
2.以科学之名：中国现代法治建设背景下的社科法学与法教义学
作者：徐洁（中南财经政法大学法学院）
内容提要：社科法学与法教义学之争作为学术现象，根源于中国现代法治建设对两种知识类型的诉求：一方面，作为法治建设重要推动力的法律职业共同体需要更加专业的法律知识，这由法律科学提供一套系统化的法律技艺与法律话语；另一方面，现代法治是以程序技术和观念为推动力的动态整合机制，其承载着对于人、社会与国家的知识。两类知识的认识论基础是源于西欧文明的科学：从广义上看，科学是区别于感应认知的理知认知方式，具有反思的特点，并经历了由常识式理性向数理式理性的转变；从狭义上看，科学特指以数理式理性为特性的认知方式。社科法学与法教义学若能分别遵循各自的科学性，有可能为中国法治建设做出贡献。
关键词：现代法治；社科法学；法教义学；中国法治；智知贡献
3.法与理的互动逻辑及路径范式
——基于乡土场域
作者：刘俊（贵州民族大学、中央民族大学）
内容提要：法理是由法到理解决社会诉求的应然路径，凸显对国家法的扩充性解释，属于由上至下的模式；理法则是先理后法地调适乡土场域纠纷矛盾的地方思维模式，旨在强调民间情、理、法的逻辑关联，彰显由下至上的习惯与国法的有机整合。国家在提升社会治理的法治化水平时，乡土场域下的村规民约等习惯法也应纳入法治的系统范畴。国家的法理思维与地方的理法知识应抹去博弈态势，彼此尊重，取长补短，助推乡村振兴。
关键词：法理；理法；国家法；民间法；乡土场域
4.“旋转门型”利益冲突罪：美国经验、立法根据与借鉴路径
作者：魏昌东；尤广宇（上海社会科学院法学研究所；中国政法大学）
内容提要：将公职人员违反从业伦理义务的行为犯罪化，在传统的以交易禁止为核心的贿赂犯罪体系之外，建构以利益冲突为犯罪化根据的腐败犯罪罪名新体系，并加以不断丰富和完善，是美国腐败犯罪立法体系建设的基本特色。利益冲突罪的设定，前置了刑法规制腐败犯罪的评价基点，提高了公权腐败“防火墙”的规制能力。“旋转门型”利益冲突罪是对十九世纪中叶以来美国利益冲突罪名体系的再完善，其立法根据在于，在对公职人员设定离职从业禁止义务的前提下，将违反该义务的行为犯罪化，从而将利益冲突罪的规制范围，由职内从业伦理义务拓展至职后从业禁止义务之上，使得利益冲突罪立法惩治系统得以全过程化。我国正在积极探索腐败犯罪刑法立法体系的优化之策，对于公职人员违反离职后从业禁止义务的行为，同样存在迫切的犯罪化需要，对此有必要以中国特色国家权力结构为基础，提出更具合理性、完备性的立法方案。
关键词：“旋转门型”利益冲突罪；美国立法经验；立法根据；借鉴与启示
【专题选登】
5.人工智能时代的刑事归责路径探析
作者：夏陈婷（华东政法大学、上海市宝山区人民检察院）
内容提要：人工智能技术推动社会进一步转型，并不断呈现深度学习、自主操控的新特征，由此必然会给法律体系带来新的挑战。人工智能产品存在刑事风险，对其采取相应的刑事规制不可避免。本文从风险刑法角度选择行之有效的人工智能犯罪刑事归责原则，并讨论在不同类型的人工智能犯罪中的适用，以探索有效的刑法规制原则，确保人工智能产品能够在有益于人类共同利益的范围内进行研制开发。
关键词：人工智能；刑事主体；刑事责任能力；刑事归责原则
6.法律如何看待机器人
作者：【美】尼尔·M·理查兹；【美】威廉·D·斯马特 著 陈吉栋；向梦涵 译（美国圣路易斯华盛顿大学；美国俄勒冈州立大学；上海大学法学院；上海大学法学院）
内容提要：“人工智能”正在或将要被广泛地应用于生活的方方面面，然而随之而来的技术、人伦、责任等问题给现有的法律制度带来了极大的挑战。首先要从法律的角度厘清什么才是真正的机器人；在此基础上，充分了解机器人技术的发展现状以及未来发展趋势；同时借鉴网络法的发展经验，为新兴技术找到合适的隐喻，以便于能够设计出与之配套的法律制度对其进行有效调整；最后，还应独立地看待机器人，不能以高度人格化的方式将其与人类进行类比，以避免陷入过度地将人形机器人拟人化的陷阱。
关键词：机器人；人工智能；隐喻；网络法；拟人化陷阱
【实务观察】
7.侵犯大学生个人信息犯罪被害调查
——基于问卷调查、跟踪访谈和内容分析法的实证研究
作者：叶小琴；王肃之；赵忠东（武汉大学法学院；武汉大学法学院；广东泛邦律师事务所）
内容提要：公民个人信息被害呈现与网络的高度相关性，大学生已经成为被害的主要群体之一。针对大学生个人信息被害这一主题，通过对1844份问卷、17例跟踪访谈、650份刑事判决书进行的定性与定量分析发现，大学生个人信息犯罪被害呈现被害率高、被害后果多重、被害性显著和被害救济不足的现状；被害原因贯穿于国家、社会和个人等多个层面。应通过制定《个人信息保护法》、出台行政规章《普通高等院校学生个人信息安全保护办法》、充分发挥《信息安全技术个人信息安全规范》的作用、畅通私力救济渠道等方式强化大学生个人信息安全的保护。
关键词：大学生；个人信息；犯罪被害；被害调查；实证研究
8.期货内幕交易处罚中“违法所得”的认定
——以光大案为例
作者：钟明霞；傅筱帆（深圳大学法学院）
内容提要：光大证券是目前我国证监会作出的唯一一个涉及期货市场内幕交易的行政处罚对象。其作为期货市场的套期保值者，做空股指期货的行为不构成对内幕信息的利用。即使按照证监会的认定，光大证券做空股指期货的行为构成内幕交易，也不应以盯市盈利的方法计算光大违法所得。根据《企业会计准则》的规定，应以光大证券实际盈利作为其违法所得，由此引发对期货内幕交易处罚中“违法所得”计算的认定，以及《期货交易管理条例》中内幕交易分段罚款合理性的质疑。
关键词：光大证券事件；期货市场；内幕交易；违法所得
【探讨争鸣】
9.行政决策民主化的模式选择
——代议制民主与行政民主的选择适用
作者：吴晓旭（中南财经政法大学）
内容提要：行政决策的民主化是行政决策实现实质正当的基础，应当贯穿行政决策的始终。我国目前有关行政决策民主化的规定在中央政策与地方规范性文件中都有程序上的体现。通过考察这些规范文本，发现其内容更倾向于依赖公众参与、集体讨论决定等行政民主模式，忽略了代议制民主模式中，人大作为国家权力机关有权对政府决策进行审议、决定的权力。由是，在我国行政法学的研究范畴内，将行政决策这一非行政法学概念纳入行政行为体系进行考察，将行政决策以行政行为的性质予以类型化，选择适用现行规范中暗含的行政民主模式与代议制民主模式，以此作为实现行政决策民主化的路径选择。
关键词：行政决策；行政决策民主化；代议制民主；行政民主
10.预付式消费引入后悔权的必要性及其制度设计
作者：王博（东北财经大学法学院）
内容提要：我国学界就消费者后悔权问题形成了“限制说”与“扩张说”之不同立场。目前，我国预付式消费呈现出“失实的优惠刺激限制了市场机制本身的调节作用、法制缺位引发保障性制度供给不足、消费者组织支持与消费者维权能力上存在局限”等特征。我国预付式消费中的后悔权机制应采取基础性规定与特别性规定相结合的立法模式，权利行使期限可适度长于网络购物消费，行使条件应限于初次消费之后，权利行使的法律后果仅面向将来而不溯及合同已履行部分。
关键词：预付式消费；消费者保护；后悔权；制度设计
11.社会治理背景中行业协会介入劳动争议化解的法律机制研究
作者：周汉德（广州大学松田学院）
内容提要：劳动争议的有效化解是和谐劳动关系的保障。劳动领域的社会治理创新也应当坚持“共建共治共享”“专业化”“法治化”等理念。行业协会自身的特殊性使得行业协会介入劳动争议化解具有独特的优势，它是多元纠纷化解模式的重要组成部分。行业协会介入劳动争议化解机制的具体建构应涵盖规则、制度、程序和组织机构等层面的内容，它包括了四个相对独立的机制，即协商机制、协调机制、调解机制和监管机制。
关键词：社会治理；行业协会；劳动争议化解；多元纠纷化解
【港澳法论】
12.香港仲裁立法的新发展及对粤港仲裁合作的影响
作者：陈小燕（广东金融学院法学院）
内容提要：近年来，香港为建设成为亚太地区的争议解决中心而不懈努力。2010年，香港《仲裁条例》吸收《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的规定，合并“本地仲裁”与“国际仲裁”，仲裁体制从过去的“区分制”走向“单一制”；此后，《仲裁条例》又顺应现实需求、经历数次修订。《仲裁条例》的不时修订反应出香港为实现预设目标敢破敢立的积极态度，对粤港仲裁合作具有不可忽视的影响。粤港仲裁合作的发展不能仅依赖于香港仲裁立法的单方面发展，也需内地相关立法支持。对于粤港仲裁合作而言，不妨整合目标、共谋发展，探索并建立合作的长效机制，推动合作的对等性与协调性，使合作向纵深方向发展。
关键词：仲裁条例；新发展；粤港仲裁合作；未来展望
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