《西部法学评论》2019年第1期要目 | 法宝期刊

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《西部法学评论》2019年第1期要目

【理论前沿】

宅基地“三权分置”的意蕴和实现

潘德勇（1）

论大数据与WJP语境下诉讼社会纪检监察机制

刘贤明（14）

民事“四审”与权力监督

　　曹云吉（28）

【探索争鸣】

中国立法模式下案外人异议之诉的理论检视

陈衍桥（42）

程序法视角下的外国法查明问题

葛淼（51）

对我国著名商标保护制度废止的思考

王丽洁；贾小龙（59）

【法律实务】

测谎与测真——从杜培武案谈“测谎”及其科学应用

范刚（67）

国际人权视野下中国式缺席审判

赵常成（76）

检察机关办理危险驾驶刑事案件疑难问题研究

课题组（89）

【法学方法】

问题意识视阈下法学研究方法的革新

范志勇（97）

从法的社会学研究范式到比较法的社会学研究范式

——浅析法社会学指导比较法研究的可能性与现实性

毛皓强（109）

【地方法治】

《甘肃省道路交通安全条例》立法后评估与修订建议

安福强；李亚军（117）

我国西部公安教育的困境与出路

梁亚民；张恒（126）

【理论前沿】

1.宅基地“三权分置”的意蕴和实现

作者：潘德勇（湖北经济学院法学院）

内容提要：宅基地所有权、资格权、使用权的“三权分置”是对宅基地用益物权制度的完善，其目标是解决当前农民财产权利难以有效流转的实际问题。在政治意义上，三权分置改革是国家土地管理权的主动弱化与集体所有权和个人资格权的强化过程。在法律意义上，三权分置是立法和司法对现实交易的确认。三权分置的关键问题是宅基地使用权的流转，需要科学论证并系统评估宅基地“三权分置”的目标，基于物权法和民法的基本原则，适度扩大宅基地使用权的流转的范围，同时建立以“资格权”为内容之一的使用权形式。

关键词：宅基地 ；三权分置；资格权；使用权

2.论大数据与WJP语境下诉讼社会纪检监察机制

作者：刘贤明（华中师范大学法学院）

内容提要：互联网时代让大数据法律应运而生，法律国际接轨需直面WJP ；正视当今步入诉讼社会之客观现实，把握中国特色社会主义的历史使命与担当，营造高效合力的国家纪检监察运行机制，着力其法律法规体系配套完善；以案例实证考察依法治国重大命题，明确回归辩证逻辑是其题中应有之意，有益于伟大的法治中国价值目标实践。

关键词：大数据法律 ；WJP；诉讼社会；纪检监察机制；法治中国

3.民事“四审”与权力监督

作者：曹云吉（天津大学法学院）

内容提要：在我国，法院具有两种职能，即“依法裁判”与“政策实施”。这两种职能的履行均需要人民检察院的检察监督。随着“司法去地方化”、“司法去行政化”、“审判专业化”改革的推进，对依法裁判职能的监督应逐渐让位于由当事人启动的法院内部上下级监督，而检察监督应当逐渐向监督政策实施等法院公益职能的方向转化。这既保障了法院通过“独立审判”作出的判决的稳定性，同时也发挥了检察机关于民事司法中的监督角色。《民事诉讼法》第二百零九条第一项第三款规定所创设的“第四审”为该种监督职能的转换提供了制度途径，并且为政策的“法律化”及司法机关“合力”监督权力提供了一条可行的“司法途径”。

关键词：再审；权利救济；政策实施；司法改革

【探索争鸣】

4.中国立法模式下案外人异议之诉的理论检视

作者：陈衍桥（吉林大学法学院）

内容提要：中国立法模式下的案外人异议之诉，其内涵宜界定为案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权利，书面异议被执行法院驳回后，在与原判决、裁定无关的情况下，请求法院作出判决停止对该标的实施执行的救济制度。其在性质上是一种特殊的救济诉讼。我国书面异议前置的程序设计，目前来说是合理的。案外人应当在识别与其他救济制度的分工后，有选择地适用案外人异议之诉。

关键词：案外第三人；执行救济；异议之诉；执行异议；撤销之诉

5.程序法视角下的外国法查明问题

作者：葛淼（复旦大学法学院）

内容提要：外国法查明困境客观存在，目前学界研究多关注外国法本身的性质问题，忽视外国法的程序法意义，以及对其做有价值的功能探讨。导致对该问题的研究缺乏对司法时间的指导意义，对外国法查明问题的分析还应回归程序法基础，构造当事人和法官在正当程序基础上对外国法查明的互动和共建。外国法查明应当体现程序正义，并重视查找和查明的递进关系。

关键词：外国法查明；正当程序；程序法

6.对我国著名商标保护制度废止的思考

作者：王丽洁；贾小龙（兰州理工大学法学院）

内容提要：产生于我国市场经济转型期的著名商标保护制度是具有中国特色的制度创新。在特定的历史时期，该制度的实施对于培育、奖励、扶持地方著名商标，提高地方企业的品牌认知度、扩大其市场竞争力从而促进地方经济发展具有积极作用，弥补了当时并未修订的商标保护体系的不完整，客观上与驰名商标保护制度形成呼应与协调。但是，随着市场经济的发展和《商标法》不断修订，驰名商标制度的修改，我国商标体系日渐完善，著名商标制度并未进行相应的修订和调整，依然采用20年前的认定、保护制度，使得其与整个商标体系在制度设计上失衡，其缺乏上位法依据、区域间制度冲突，以及制度实施的异化问题也日渐突出。除此之外，该制度还存在与基于市场正当竞争形成的现代商标保护理念相背离；认定与保护力度超过驰名商标制度本身；公权力过度介入导致权利属性定位模糊从而引起的商标权保护障碍；因追逐区域经济增长而背离捍卫公共利益这一商标保护的正当性要求等问题。笔者认为，全国人大清理著名商标制度有利于维护商标体系的完整性和与驰名商标制度的协调一致；有利于维护市场竞争的公平、高效；有利于提高各地政府的立法水平，从而推动我国市场经济、贸易一体化乃至全球经济一体化。在著名商标制度废除的情况下，可以采取借鉴驰名商标制度，通过在个案中扩大驰名商标制度的保护范围来解决对于特定区域、范围内有一定公知性或者较高声誉商标的保护问题。

关键词：著名商标；废止；认定；保护范围

【法律实务】

7.测谎与测真

——从杜培武案谈“测谎”及其科学应用

作者：范刚（甘肃政法学院公安分院）

内容提要：“测谎”在杜培武冤案的发生中扮演了不光彩的角色，至今还在影响着人们对“测谎”的认识和态度。那么，“测谎”到底有无科学性？在杜培武案中“测谎”为什么会测错？为什么“测谎”在世界多国被广泛地应用于司法乃至人员审查等领域？该技术为什么在我国司法领域这些年来得到了更为广泛的应用，而且呈现出了日益发展的势头？本文就上述问题结合“测谎”技术的研究应用情况，对“测谎”技术予以介绍和分析解释，以使人们对其建立正确的认识，使该技术在我国得到科学应用和健康发展。

关键词： “测谎”；杜培武案；原因；测真；科学性

8.国际人权视野下中国式缺席审判

作者：赵常成（中国政法大学国家法律援助研究院）

内容提要：刑事缺席判决的承认与执行受到国际人权保障体系的约束。在国际人权视野下审视，为保障被追诉人的公正审判权，缺席审判应在审前、审判及审后三个阶段设立三项保障措施，包括通知义务、律师帮助、重新审理。对此，我国缺席审判制度皆予以确认，但尚待在司法适用中进一步解释。通知义务的充分履行是缺席审判的前提，其履行程度应以实际知悉为标准，拒绝以公告等其他形式视为被追诉人知悉；律师帮助是对缺席被告辩护权的必要补充，为未委托辩护人的缺席被告人提供法律援助应当成为共识；重新审理是缺席审判的救济措施，但对重新审理的异议权应当予以限制，其赋权应以被缺席定罪之人此前是否放弃出庭受审的权利为标准，并明确重新审理程序。

关键词：缺席审判；国际人权；通知义务；律师帮助；重新审理

9.检察机关办理危险驾驶刑事案件疑难问题研究

作者：课题组（白银市景泰县人民检察院）

内容提要：危险驾驶罪入刑以来，逐渐提升了公民自觉遵守法律的意识，形成了“喝酒不开车、开车不喝酒”的社会共识，在一定程度上有效遏制了因酒驾导致的交通事故，起到了一定的指引和规范作用。但是经研究发现，司法实践中危险驾驶罪无论从实体认定、量刑处罚、执法程序等方面均存在一些问题亟待解决，诸如实体认定中道路、机动车的认定，量刑中出现的主刑、缓刑适用不均衡，酒精含量对量刑的影响未细化等问题以及执法程序出现的血样的提取、保存、送检问题，检验主体非司法化和因鉴定意见适用标准、记载事项影响鉴定意见的合法性等问题。因此建议立足基层实践，从立法和制度层面，进一步完善疑难问题的标准，规范实体认定中道路和机动车的认定标准；细化量刑规则，从实刑和缓刑方面均衡量刑；严格执法程序，统一司法适用尺度，细化血液提取、保存、送检从程序到主体的规定，做到鉴定结论全面、准确、规范记录，以此提高危险驾驶案件办理的公正性，维护法律的公平正义，以满足不断变化的社会需求和人民期待，满足法治国家的新要求。

关键词：危险驾驶罪；醉驾；量刑；疑难问题

【法学方法】

10.问题意识视阈下法学研究方法的革新

作者：范志勇（中国人民大学法学院）

内容提要：问题意识是人类认识实践世界的必然路径。合法的问题意识是真问题导向的完整的、实用主义的、独立自主的思维范式，在其框架下一切知识作为素材具有平等的地位。法学领域中问题意识范式的转化，引发了一系列法学研究方法革新的连锁反应。论题学的复兴在法学方法中带来了法学问题意识的回归；商谈理论为以不确定性为特征的作为特殊问题的法律难题提供了合法性与正当性的依据；领域法学在中国法学界的异军突出，体现出问题意识视阈下，中国法学方法的本土化创新。问题意识下法学研究方法的革新弥合了事实与规范间的张力，提高了法律规范指导实践的功用，但并不意味着与传统法学方法的决裂。新的方法主要担当传统法学方法的辅助角色而发挥作用。

关键词：危险驾驶罪；醉驾；量刑；疑难问题

11.从法的社会学研究范式到比较法的社会学研究范式

——浅析法社会学指导比较法研究的可能性与现实性

作者：毛皓强（华东政法大学）

内容提要：比较法与法社会学的联系要回溯到法学和社会学的关系中进行理解，从法的社会学研究到比较法的社会学研究不仅经历了比较法本身的复兴同时也见证了法社会学和法教义学的理论之争。在理解比较法的教义层面和社会层面时，最好的先例或者说最佳的理解途径便是法社会学当初融合法学和社会学的事实经过，因此比较法法社会学研究范式的可能性可以在历史中寻得。而与之对应的现实性难题则不妨在日新月异的社会案例中进行理解，毕竟法社会学研究的根本对象便是作为法律修改源头的社会事件本身，在这个层面上比较法的法社会学研究也不能闭门造车，脱离社会现实而空谈教义。

关键词：法社会学；法教义学；比较法学；社会学；法学

【地方法治】

12.《甘肃省道路交通安全条例》立法后评估与修订建议

作者：安福强；李亚军（甘肃警察职业学院）

内容提要：2011年11月24日，甘肃省十一届人大常委会第24次会议审议通过的《甘肃省道路交通安全条例》，在维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，全面提高道路交通通行效率等方面起到了积极推动作用。本文主要从立法背景及渊源、立法后执行效果和运用过程中存在的问题及建议等三个方面对《甘肃省道路交通安全条例》进行客观评价和全面分析，以便在今后《条例》立法修订过程中各项内容能更加切合甘肃省道路交通管理情况，更好的为甘肃经济社会发展和广大人民群众提供有效的保障和支持。

关键词：道路交通安全；立法后；效果评价；修订建议

13.我国西部公安教育的困境与出路

作者：梁亚民；张恒（兰州财经大学；甘肃政法学院）

内容提要：受各种因素制约,我国西部地区公安教育教学效果不佳，教学内容陈旧而脱离实践，教学方法僵化；西部公安院校师资力量相对薄弱，教师专业水平不高，教育训练缺乏配套设施。西部地区国家安全、社会稳定和民族团结对公安教育提出了改革的要求，公安学一级学科的确立则为西部公安教育提供了发展机遇。为改善西部公安教育，就要在课程设置上关注警务实践需要和西部地区需要，不断加强师资队伍和教学基础设施建设，积极搭建学校与机关共同育人的实践教学平台，最后还要加强跨省培训，深化东西合作素质强警行动计划。

关键词：西部地区；公安教育；公安学

《西部法学评论》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学专业学术期刊。创刊于1990年，为双月刊，面向国内外公开发行。本刊坚持“以邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，坚持质量至上，遵循办刊规律，突出创新，突出特色；为扩大学校学术影响服务，为推动法学研究和学科建设服务，为促进社会主义法治现代化建设服务”的办刊思想，注重培育自身特色，学术影响力不断提升。本刊先后被《中国人文社会科学引文数据库》、《中国期刊网》及《中国学术期刊综合评价数据库》等列为来源期刊；近年来所刊论文被引频次、影响因子以及全文转载率逐年提高，已发展成为国内法学期刊的后起之秀。

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