张志铭 王美舒：中国语境下的营商环境评估 | 法宝推荐
【作者】张志铭；王美舒（中国人民大学法学院教授；华东师范大学法学院讲师、华东师范大学企业合规研究中心研究员）
【来源】《中国应用法学》2018年第5期；北大法宝法学期刊库。文章较长，略去注释，请点击“阅读原文”登陆“北大法宝”查看。
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内容提要：“营商环境”一词有多重含义。对“营商环境”的不同理解，形成了有不同侧重的营商环境评估体系，相应也形成不同的营商环境评估方法。从国际趋势看，营商环境评估正经历着从全要素评估，到制度要素评估，再到法治要素评估的发展历程。我国营商环境评价指标在设计过程中，应有两个面向：其一，在评估技术上，形成对企业经营过程中微观法治环境侧评估；其二，在评估内容上，关照中国国情，直面我国企业在经营过程中遭遇的微观法治难题，并以此为基点，解决中国营商环境问题。
关键词：营商法治环境；营商环境指标；营商环境评估方法
“营商”源自英文词组doing business。2004年，世界银行(World Bank)发布了第一份Doing Buisiness报告，旨在对各国中小企业经营过程中所处的法治环境进行横向比较，并寻找全球范围内的良好做法。随后，世界银行将这一报告名称翻译为《营商环境报告》，由此形成中文词汇“营商环境”。在世界银行推出Doing Business中文翻译之前，英文词组doing business并没有统一的中文翻译方式，可被翻译为“经商”，也可直译为“做生意”，译作“营商”者较为少见。直至今日，我国台湾地区在引用世界银行Doing Business报告时，仍将其翻译为《经商环境报告》。而“营商”一词，此前更多运用于我国香港。如香港特别行政区投资推广局在其官方网站上，专设“营商环境”一栏，向投资者介绍香港的贸易环境。
不管是英文词组doing business，还是中文词汇“营商环境”，都具有多重语词意义。在第一期世界银行《营商环境报告》(Doing Business in 2004： Understanding Regulation)中，世界银行认为围绕营商环境的各个方面，已有较多同类研究，并将《营商环境报告》与世界经济论坛发布的《全球竞争力报告》、美国国务院发布的《投资环境报告》列为同类报告。在对同类报告的综述中，世界银行将其报告DoingBusiness所意指的“营商环境”，与“经营环境”(business environment/climate)、“商业环境”(commercial climate)，以及“投资环境”(investment climate)同义，其差异主要体现在这些语词在不同语境中所覆盖的环境侧面。从语用学的角度看，“经营环境”和“商业环境”侧重企业在当地经营过程中所需要素情况、可能遭遇的风险级别，因此更为关注经营地的宏观经济与政治状况；“投资环境”则侧重评估各国对直接投资(Foreign Direct Investment， FDI)的政策；而“营商环境”则主要关注中小企业在当地经营过程中，所处的法治环境(立法与监管情况)。但这种语用学上的区分并不是绝对，如在毕马威(KPMG)、德勤(Deloitte)、普华永道(PwC)、贝克·麦坚时(Baker Makenzie)等国际会计师事务所、律师事务所撰写的营商环境国别报告中，“营商环境”等同于“经营环境”或“商业环境”；而在美国商务服务局发布的《美国企业营商国别指南》中，等同于“投资环境”。
中文词汇“营商环境”从最为宽泛的层面讲，是影响企业整个生命周期活动效率、质量的要素综合，是与企业营利活动有关的一切要素综合而成的动态体系，涵盖了影响企业活动的经济、政治、文化、社会乃至环境质量等各方面要素，等同于一国的竞争力。广义“营商环境”是企业经营的全要素环境，既包括宏观经济学传统关注的自然禀赋、劳动力和资本积累，也包括产业经济学所关注的人力资本、技术进步、激励机制，还包括政治经济学所关心的政治体制、司法制度、社会治安。而狭义营商环境按照不同的区分标准，可分为营商“硬”环境与营商“软”环境、投资营商环境与本土营商环境。根据其所包含的要素种类，可以分为营商“硬”环境与营商“软”环境；按照是否聚焦于进行对外直接投资(FDI)的市场主体，又可分为投资营商环境与本土营商环境。其中，营商“硬”环境主要关注市场主体经营过程中所需要的自然禀赋、基础设施情况等有形要素，而营商“软”环境主要聚焦于市场主体经济过程中所处的宏观经济状况、人口受教育程度、税率、司法效率，乃至政治体制等无形要素。投资营商环境则主要关注相关国家、地区对外来企业的友好程度(特别是政策友好程度)，为其在当地经营所能提供的便利条件；而本土类营商环境则主要关注相关国家、地区对本国、本地区企业所营造的经营环境(特别是制度环境)。
在当前国际实践中，各国政府和国际组织更注重对营商“软”环境的评估，而营商“硬”环境则处在次要位置；投资环境评估报告虽然数量较多，但以世界银行《营商环境报告》为代表的本土营商环境评估反而在全球范围内有更大影响。而受新制度经济学的影响，营商环境评估自身发生了全面转向，评估客体逐渐从全要素，如资源、劳动力、资本，发展为制度要素，如政治体制、分配制度，最终聚焦于法治要素，如司法、执法。在法律与经济发展理论的推动下，评估维度也逐渐从宏观转向微观。仅以法治要素论，评估内容从法源区分转向立法条文的具体内容，从司法制度的宏观分类转向个体案件的司法效率。由此可归纳，当前所讨论的营商环境是指聚焦于本国企业(特别是中小企业)在当地经营过程中所处的立法、司法与执法环境，具体包括企业从开办、运行到结束全过程所需遵守的法律规范具体内容、行政机关效率、司法效率。简言之，营商环境是一种以市场主体需求为中心的微观法治环境。
随着第二次全球化的到来，国际贸易再次恢复繁荣，以推动发展中国家经济发展的国际投资也于20世纪70年代兴起。国际营商环境评估也在这一阶段发展起来，据世界银行的不完全统计，20世纪80年代起包括洛桑商学院、美国传统基金会、商业环境风险智库、世界经济论坛、联合国贸易和发展会议等研究机构、智库、国际组织进行了不同角度的营商环境评估。这些评估或围绕跨国公司在不同国家的经营风险展开，或围绕不同国家市场制度展开，或针对各国贸易政策展开。这些评估虽然为经营主体提供了各国市场的大概情况，但其评估对象主要集中在宏观制度与政策制定层面，无法从评估结果推导出改革方案。因此，在很长一段时间，营商环境评估在国际上并未受到关注，也未对各国政策制定和经济领域立法产生影响。此外，同类评估在评估方法上也存在诸多问题。由此，世界银行《营商环境报告》通过在三个方面的改进，在“竞争激烈”的营商环境评估领域脱颖而出。
首先，世界银行将评估聚焦于当地企业在经营过程中的效率问题。世界银行成立伊始，曾致力于通过促进跨国投资(包括跨国公共援助和私营部门的对外直接投资)，来帮助发展中国家繁荣经济。但随着对各发展中国家经济发展模式的深入了解，世界银行发现，投资项目虽然可以在短时间内刺激经济，但实现一国经济稳定发展的是本国稳定庞大的私营部门体系。而何种环境有利于私营部门发展，是之前营商环境评估实践所没有关注的。因此，世界银行在评估过程中，去除了影响投资活动的诸多要素，增加了诸多与当地企业经营有关的要素。
其次，世界银行聚焦于微观层面的法治环境，对影响市场主体运行效率与质量的立法、执法与司法环节进行精细化评估。本世纪前，世界银行和其他国际组织一直致力于在发展中国家推进宏观体制改革。但这一努力遭受诸多阻力：1980-1990年，世界银行通过贷款条款，要求借贷国实行一定的法律制度改革，包括财税制度改革、汇率管制制度改革、贸易自由化和国有企业私有化，但随后因贷款条款侵犯相关国家主权而遭到拒绝；1990-1999年，世界银行为发展中国家的法律改革提供独立贷款，将经济援助与法律、司法改革区分开来，但收效甚微。世界银行逐渐认识到，没有细节层面的法律技术变革，直接进行宏观架构的司法改革，无法通过法律制度改革来推进全球市场经济发展。同时，同类营商环境报告在各国改革中所发挥的作用也表明，宏观评估无法为各国经济领域的法律修改、制度完善提供可行方案。因此，世界银行将诸如宏观经济稳定性、金融系统发展程度、劳动力质量、贿赂和腐败发生率、市场规模、社会安全度等内容排除在评估范围之外，而将与规制结果(regulatory outcomes)有关的，诸如符合监管要求所需时间、成本、具体规制手段作为重点评估对象。
最后，为实现评估目标，世界银行还改进了评估方法，形成了介于客观评价与主观评价之间的标准情景案例(standardized case scenarios)问卷法。同类营商环境评估主要依靠两种方式获得数据：其一，通过问卷调查获得受访者主观感受的评估；其二，通过统计数据的汇总、分析，获得被调查地区客观数据的情况。从实践情况看，问卷调查法较易出现偏差，且无法进行国别间的有效比较。如世界经济论坛进行的“企业执行官意见调查”(Executive Opinion Survey)中，西班牙在没有进行任何改革的情况下，相邻两年的问卷调查结果相差30余名。而统计法所获得的“硬”数据，只能提供宏观视角的概括情况，而无法对法律运行的微观情况进行测量。为了解决两种方法中的问题，世界银行问卷中去除了主观问题，仅对法律法规的文本信息和实际的行政程序进行测量。同时，为了进一步限制答题范围，世行问卷在每一个评估方面都设定标准情景案例，并对关键术语进行定义。表面上看，世行问卷更像是给各国专业人士的“考卷”，即以具体案例来“考察”相关人士的知识储备量。因此有观点认为，有些法律法规已进行规定，而被调查者并不知晓的，应加强“普法”，以此提高得分。但进一步分析，世行问卷的发放对象是经常接触专门业务的人士，对法规范及其适用更为熟悉，对业务处理中的法律适用变化也更为关注。标准情景案例中涉及的法律法规，虽在文本上有所规定，但如果出现在实际情况中极少适用，以致于专业人士不知晓的情况，实际上就反映了相关法律法规只是“一纸空文”。世行虽然在报告中声明其只评估法律的制定问题，不评估法律实施情况，但只要没有过多的人为干预，这种问卷方式可以反映经济领域中实际运行的法规范情况。
世界银行《营商环境报告》一经推出，就在各领域引起关注。世界银行通过微观法治环境的评估，向各国政府、智库机构和研究者提供了营商环境的精细视角。各国政府可以通过评估结果，迅速找到制度改革的着手点，并对照世界银行所提供的标杆案例，制定可行方案。据世界银行统计，《营商环境报告》发布十五年来，共促成60多个经济体的920项改革。对智库机构和研究者而言，世界银行在标准化的宏观经济指标之外，形成一套系统的微观制度指标，且仅聚焦于中小企业经营相关的法律法规和监管情况，弥补了之前研究的不足，为制度经济学、法与经济学、法律与社会发展理论的实证研究提供了数据。据世界银行不完全统计，“营商环境数据库”为百余项实证研究提供了有效数据。
国际营商环境评估的发展历程，特别是世界银行《营商环境评估》给我国带来如下启示：
第一，任何一个评估指标体系的形成，都需有一个明确的评估目标。对“营商环境”有不同理解，会导致不同的评估重点，从而形成不同的评估体系。而对“营商环境”不同理解，最终源于其不同的评估目标。基于促进全球跨境贸易和对外直接投资的目的对各国投资政策进行监测，向各国政府和企业提供最新的投资政策与投资环境趋势的营商环境评估，其指标中更多包含与跨国贸易有关的内容，如“对外国参与者的开放度”“雇佣外国劳动力的便利度”和“对外直接投资规则的商业影响”。基于吸引投资目的，将本国作为投资接收地，向投资者提供在当地经营状况的营商环境评估，其指标中更多包含与本国营商优势有关的内容。如法国政府发布的《法国吸引力报告》，就专门围绕人力资源设置指标来显示法国在劳动力方面的独特优势。基于为本国企业提供指引，帮助本国企业选择适宜投资地，保护其在国外利益的目的所进行的营商环境评估，则侧重于贸易风险方面的指标。如美国商务服务局的《美国企业营商国别指南》就包括劳工政策、与美国经贸关系等方面的内容，英国政府的《营商环境国别报告》则将贪污与腐败情况、恐怖袭击情况纳入评估指标中。
第二，营商环境评估的评估范围正经历从全要素评估，到制度要素评估，再到法治要素评估的发展历程，也是从营商宏观“硬”环境评估，到营商宏观“软”环境评估，再到营商微观“软”环境的变化历程。营商环境评估最初受到古典经济学影响，将市场主体的经营环境等同于自然禀赋、劳动力与资本三大要素的综合；随后营商环境评估又开始服务于发展经济学，将人力资源、基础设施纳入到评估体系中；而随着制度经济学的发展，营商环境评估则开始注重行政、司法效率对市场主体活动的影响。今后营商环境评估的发展，依然会沿着制度与经济发展相关关系这一方向推进。同时，随着对经济发展的深入理解，评估将更少关注宏观制度框架，而更多关注制度实现中的微观技术问题。营商环境评估本质上成为以经济发展为核心目标的“法治技术”评估，其评估指标也将向更为微观的层面发展。
第三，任何一个评估指标体系的实现，都需要有一套与之匹配的评估方法。以促进跨国投资为目的的营商环境评估，更多运用定性描述方法。而以促进市场制度完善为目的的营商环境评估，如世界银行《营商环境报告》、印度DIPP《印度营商便利度报告》、世界经济论坛《全球竞争力报告》和《全球促进贸易报告》则侧重运用定量分析方法。即使都采取定量分析法，由于指标对客体的“切面”不同，也会导致不同的数据收集方法和计算方法。前述四个报告中，世界银行《营商环境报告》采用的是各指标得分简单平均的方法，指标之间没有权重区分。各国如果想在营商环境便利度排名上取得较好的名次，就需对指标涉及的各方面内容进行全方位提高。而《全球竞争力报告》《全球促进贸易报告》和《印度营商便利度报告》则采用加权平均的计算方法。其中，《全球竞争力报告》采取发展阶段区分法，对各经济体进行区分，以此赋予不同指标权重。各经济体按照不同发展阶段区分为“要素驱动型”、“效率驱动型”和“创新驱动型”。因此，在选择评估方法时，并没有一定之规，也没有最有选项，而需根据评估目标、评估指标体系的特点，来选择恰适的评估方法。
我国改革开放的过程，实际暗含了我国整体营商环境完善的过程。改革开放初期，为了通过基本生产要素的提供吸引投资，促进当地经济发展，我国各地围绕基础设施建设、市场规模扩大、劳动力水平提升推行一系列举措。“要致富，先修路”等口号的提出，就是这一时期我国改善“营商环境”的写照。在这一时期，宏观经济保持稳定增长，人口平均受教育程度提高，交通、水、电等基础设施改善，都为市场主体提供了良好的营商(硬件)环境。随着改革开放的深入，土地、劳动力等生产要素的红利边际效益递减，招商引资政策的吸引力也在降低。与此同时，世界范围内也兴起了一次“优化营商环境”的热潮。美国与欧盟各国通过降低税负，提升营商环境质量；俄罗斯与印度则以世界组织进行的营商环境评估为蓝本，制定本国营商环境优化政策。在此次热潮中，俄罗斯和印度都以提升本国“营商环境便利度”排名，作为优化工作的直接目标。而自世行2004年开始发布《营商环境报告》以来，我国“营商环境便利度”排名中的名次一直处于上升状态。这主要得益于我国经济领域法律法规的制定和修订，如《公司法》《民事诉讼法》的修订，《企业信息公示暂行条例》的颁布，曾让我国在开办企业、获得信贷、执行合同等方面的评估分数得到提升。但随着我国经济领域法律制度逐步完善，法律制定工作进入稳定发展期，我国的世行“营商便利度”排名自2012年后并未取得更好成绩(见图1)。受世界范围内“营商环境优化”热潮的影响，同时也为解决生产要素红利边际效益递减带来的问题，以及立法、修法工作平稳期带来的影响，负面清单、简政放权、“放管服”等一系列改革措施成功推行后，我国各级政府于2018年开始推行营商环境优化工作，并形成竞相优化营商环境的局面。与之前不同，当下所强调的营商环境，主要着眼于与企业经营有关的微观法治环境，通过具体法律法规的完善，行政程序和监管流程的环节优化，为市场主体提供良好的软环境。可以说，我国营商环境改善正在从硬环境转向软环境，继而转向软环境中的法治环境。
我国营商环境评估也随着我国市场经济制度完善而逐渐展开。本世纪初，随着全国招商引资热潮的兴起，各省市为吸引投资，纷纷出台投资环境白皮书、投资环境评估报告。这类向投资者提供当地营商状况的报告，可被视为我国营商环境评估的最初实践。随着2017年营商环境优化工作的推进，若干省市立刻将一直发布的“投资环境评估”更名为“营商环境评估”。中国贸易促进委员会发布的《中国投资环境评价报告》是此类报告中的典型。随着“一带一路”倡议的提出，中国企业开始频繁“走出去”。为帮助中国企业选择适宜投资地，保护其在国外营商的利益，我国相继出现了以其他国家作为评估对象的营商环境评估，其中以商务部《中国对外投资合作发展报告》与中国社科院世界经济与政治研究所《中国海外投资国家风险评级报告》为典型。商务部《中国对外投资合作发展报告》对其他国家与我国的贸易关系、贸易政策进行了定性描述，并对我国企业在海外经营所面临的风险进行了宏观评估。同时，该报告还对各省市促进企业“走出去”的经验进行总结。《中国海外投资国家风险评级报告》则主要从经济基础、偿债能力、社会弹性、政治风险、对华关系，共5个方面进行评估，采用定性描述为主、定量分析为辅的方法。国务院提出优化营商环境的要求后，国内数家研究机构迅速发布营商环境评估报告。从其评估内容看，这些报告或将营商环境等同于国家竞争力，或将“营商环境”进行更为泛化的处理，把所能使用的指标都囊括进营商环境评估。
面临优化微观层面“营商法治环境”这一新课题，我国急需一套科学的测量工具，以对目前语境下的国内“营商环境”进行评估，并以此为基础形成有效的优化方案。基于以上背景，中国营商环境评价指标在设计过程中，应有两个面向：其一，在评估理念和评估技术上，参照世行《营商环境报告》，形成对企业经营过程中微观法治环境侧评估；其二，在评估内容上，关照中国国情，直面我国企业在经营过程中遭遇的微观法治难题，并以此为基点，解决中国营商环境问题。
在评估理念上，应借鉴世行围绕企业生命周期，按照“动机—行为—效果”的绩效模型设计指数。世行《营商环境报告》与其他国际组织开发的营商环境评估报告不同，其着眼点不在于宏观制度和法律框架，而在于具体法律文本和实际监管流程。基于法律与经济发展理论，世行认为对制度的宏观认识并不能推理出微观政策中的具体内容，故借助新古典经济学理论作为分析工具，从企业生命周期出发，对开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、执行合同、办理破产共10个方面进行评估。通过世行的微观测量，各国家可以迅速找到相关制度改革的参照点，并获得改善营商环境的有益经验。
在评估方法上，应借鉴世行通过客观问题为主要内容的问卷调查方法，进行主观测量，从而获得法律运行的实际情况。世行虽采取问卷调查法，但不进行主观感受的评价，只进行客观层面测量。一般观念中，问卷调查测量的是被调查者的主观感受与评价。为了避免主观调查带来的偏见与信息模糊的情况，世行问卷中去除了主观问题，而仅对法律法规的文本信息和实际的行政程序进行测量。为了进一步限制答题范围，世行问卷在每一个评估方面都设定标准情景案例，并对关键术语进行定义。
在评估内容上，应首先明确，有效市场经济应为市场主体提供产权明晰与保护规则、产权交易规则、市场进入和退出规则，以及维护市场竞争以及纠正市场失灵的其他规则。在产权明晰和保护方面，从最高人民法院2018年发布的《保护产权和企业家合法权益典型案例》分析，我国企业主要关注的问题，已经由法律确权、权利登记，转向地方政府行政权力滥用对产权的损害。在产权交易规则方面，我国企业主要关注的问题是行政干预不当，包括行政审批和行业准入过多、审批手续繁杂、政府设置行业门槛不当，以及正向干预缺位。在维护市场竞争和纠正市场失灵方面，我国企业主要关注人力资源和税负问题，其中人力资源方面集中反映的问题是熟练工和技术工较难获得，用工前的行政程序过于繁琐；而企业税负问题，除了法定税负重问题，也存在税务机关在确定税收项目、适用税率过程中随意性大的问题。此外，我国企业普遍反映的金融服务不到位问题，集中体现在融资成本高，企业难以通过正常渠道得到银行贷款和企业融资。
围绕企业经营的生命周期，以我国企业经营过程中遭遇的营商法治问题为主线，设置我国营商环境评价指数的六个一级指标，包括：市场进入与退出、融资、劳动力获得、市场监管影响、纠纷解决、税费缴纳。同时，为了避免测量指标“大而化之”的缺点，我国营商环境评价也同样不进行主观感受评价，仅针对经营流程中与行政监管、法律执行相关的具体流程，进行客观层面测量(时间成本、金钱成本和相关流程步骤)。评价对象则由政府部门、企业经营者和相关领域专业人士(律师、公证人员、法官、建筑师)构成，形成对我国营商环境的立体评价。
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