《法学评论》2019年第2期要目 | 法宝期刊
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《法学评论》2019年第2期要目
【本期特稿】
债权人代位权与撤销权同时行使之质疑
王利明（1-8）
市场主体负担“轻重”的法律调整
张守文（9-16 ）
【改革开放四十年法学专题】
改革开放40年我国刑法立法的发展及其完善
赵秉志（17-27）
中国侵权法四十年
程啸（28-41）
【专论与争鸣】
法教义学观念的源流
雷磊（42-52）
正当程序：滥用程序权的判断标准
许春晖（53-60）
专利行政部门在开放许可制度中应有的职能
罗莉（61-71）
竞争行为正当性评价中的商业惯例因素
蒋舸（72-83）
双层SPV资产证券化的法律逻辑与风险规制
洪艳蓉（84-98）
公序良俗原则在侵权法上的展开
王道发（99-112）
论遗传资源的财产属性和权利构造
何平（113-119）
【热点透视】
县辖市问题的宪法评价与政区优化
于文豪（120-130）
“21世纪海上丝绸之路”框架下能源通道安全保障法律机制探究
翟语嘉（131-142）
【立法研究】
国际私法的逻辑体系与立法定位
孙尚鸿（143-152）
治理视域下上市公司股利分配法律制度研究
龚博（153-168）
【生态文明法治】
我国环境民事公益诉讼举证责任分配的反思与重构
王秀卫（169-176）
【实务评析】
公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释
——以美国雇员案犯罪记录争议为切入
叶小琴（177-185）
执行难的民刑交叉治理路径反思
——以终本程序与拒执罪关系为切入点
李声高（186-196）
【本期特稿】
1. 债权人代位权与撤销权同时行使之质疑
作者：王利明（中国人民大学、中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：《民法典分编（草案）》（二审稿）第331条第2款关于债权人代位权和撤销权同时行使的规定具有独创性，但其合理性存疑。本文认为，债权人代位权与撤销权制度功能上的差异是同时行使的理论障碍。二者同时行使导致制度功能、适用对象、行使范围的混淆，代位权和撤销权的构成要件并不相同，也难以同时行使。虽然两种保全措施的行使效力存在差异，但这并非撤销权的制度缺陷，而是该制度的内在要求，不宜通过同时行使规则而予以改变。
关键词：代位权；撤销权；同时行使；民法典
2.市场主体负担“轻重”的法律调整
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：市场主体负担过重是我国当前的重大现实问题，其有效解决不能仅靠政策，尚需各类法律的综合调整，其中，经济法的功用更为直接而重要。从制度实践看，运用经济法调整市场主体负担尤为必要且可行，只有不断推进经济政策与经济法的协调，遵循法定、适度和绩效的原则，才能不断提升经济法治水平，防止市场主体负担的轻重失衡，实现国家的长治久安。从理论层面看，针对市场主体的负担问题，通过对传统的“轻重理论”的借用、借鉴和拓展，可以运用负担能力、轻重权衡、轻重调整、轻重适度和轻重均衡等范畴，构建经济法的“轻重理论”,这既有助于揭示负担调整的法律机制，丰富经济法的分配理论和发展理论，也有助于推动营商环境优化，实现经济与社会的良性运行和协调发展。
关键词：市场主体； 负担； 法律调整； 经济法； 轻重理论
【改革开放四十年法学专题】
3.改革开放40年我国刑法立法的发展及其完善
作者：赵秉志（北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：改革开放40年间，我国刑法立法经历了国际化与本土化相结合的发展过程。世界刑法立法观念的趋同化和刑法立法制度的一体化是我国刑法立法发展的外部力量，而社会治安形势的变迁、法治建设整体水平的提高和国民权利意识的提升是促进我国刑法立法发展的内部因素。在改革与开放的内外因素作用下，我国刑法立法经历了起步、扩张和完善的不同阶段，实现了刑法立法理念由注重秩序价值走向秩序与自由价值并重，刑法立法模式由分散走向统一，刑法立法内容由单一走向综合，刑法立法技术由粗疏走向精细。未来我国刑法立法应当紧密结合改革开放全面深化的需要，坚持科学化和人道化的立法发展方向，不断推进刑法立法制度和措施的发展完善。
关键词：改革开放； 刑法立法； 发展历程； 主要脉络； 发展前景
4.中国侵权法四十年
作者：程啸（清华大学法学院）
内容提要：改革开放至今四十年，中国侵权法立法与司法解释的制定经过了四个发展阶段，当下正在进行的是作为第四个阶段的民法典分编侵权责任编的编纂。四十年来，中国侵权法的研究也取得了丰硕的成果，出版了大量的教科书、体系书与专著，也翻译了不少美国、日本以及欧洲的重要侵权法著作。理论创新方面，主要体现在侵权法与债法分离、一般条款理论、违法性与过错的关系、相当因果关系说的引入、多数人侵权责任体系的建构与完善、死者人格利益的保护、安全保障义务理论、医疗损害责任的统一、机动车交通事故责任以及损害赔偿法等方面。
关键词：改革开放四十年； 侵权法； 民法典
【专论与争鸣】
5.法教义学观念的源流
作者：雷磊（中国政法大学）
内容提要：从历史上看，教义学观念首先起源于古希腊医学，随后古希腊哲学和古罗马的“规则法学”继受了相关观点并予以创新。法教义学经中世纪注释法学与人文主义法学奠定雏形，并由理性自然法学说提供方法论基础。源流时期的法教义学观念保持了大体一致：在基本观念上，法教义被认为是用以表述法律的一般性规则或命题，具有权威性；在方法论上，法教义学被认为是公理演绎方法（几何学方法）构造出的概念-命题体系。这使得作为知识形态之法教义学有别于研究型思维、决疑术和论题学。澄清这一源流可以为当下的法教义学研究提供更为扎实的“历史的向度”。
关键词：教义； 法教义学； 权威； 一般性规则； 公理体系
6.正当程序：滥用程序权的判断标准
作者：许春晖（上海交通大学法学院）
内容提要：在缺乏有关程序的法律依据时，行政机关对程序拥有裁量权。行政机关对程序的裁量违反正当程序原则的，构成滥用职权。正当程序原则的合法地位源自《行政诉讼法》所规定的行政行为不得滥用职权。法院审查行政行为是否存在滥用职权的判断标准之一，是正当程序原则。上述规则的确立，经历了学说借鉴、政策回应、司法实践和法律确认的发展过程。
关键词：行政裁量权； 正当程序； 滥用职权
7.专利行政部门在开放许可制度中应有的职能
作者：罗莉（中国人民大学法学院）
内容提要：专利开放许可制度在国外已实施百年，专利行政部门的服务职能有逐步强化的趋势。借鉴国外经验并结合我国具体情况看，我国应坚持专利许可制度的自愿性，专利行政部门的职能宜以服务为主，并可在适当范围内就争议进行裁决。专利法修改方案中应规定开放许可合同必须备案，强化专利行政部门的登记职能；限定专利行政部门的裁决内容并明确其裁决程序；要求专利行政部门发布《专利开放许可指南》，丰富和细化其服务内容。
关键词：专利开放许可； 专利实施； 专利行政部门职能； 专利法审议稿
8.竞争行为正当性评价中的商业惯例因素
作者：蒋舸（清华大学法学院）
内容提要：近年来的司法实践表现出越来越强调商业惯例的趋势。部分案件中出现了将广泛实践直接等同为商业惯例，并据此肯定竞争行为正当性的现象。这种现象值得警惕。诚然，商业惯例是在特定背景下形成的自发秩序和相对便利的信息中介，因此能为法院进行正当性评价提供线索。但法院应当认识到商业惯例提供的线索存在巨大的局限性，只能被视为辅助工具，而非决定性标准。法院有必要对系争行为的市场效果展开经济分析，据以完成正当性评价。
关键词：反不正当竞争法； 一般条款； 商业惯例； 自发秩序； 信息中介
9.双层SPV资产证券化的法律逻辑与风险规制
作者：洪艳蓉（北京大学法学院）
内容提要：独具中国特色的双层SPV资产证券化，通过构造信托受益权作为合规基础资产帮助企业融资，是金融中介推动下形成的，复合商业理性与法律动因的金融创新。该模式的实质是回归企业主体信用的担保融资，但其可能存在被滥用于帮助企业加杠杆融资及监管套利，危及金融安全的风险，以及因信息披露和责任约束不到位，难以有效保护投资者的风险。有必要在肯定双层SPV资产证券化商业价值的基础上将其纳入企业资产证券化框架监管，予以贯彻必要原则和穿透原则，提升信息披露透明度并建立有效的约束规则，回应这一复杂法律构造的风险传导机制，助力其健康发展。
关键词：双层SPV; 资产证券化； 商业理性； 必要原则； 穿透原则； 风险规制
10.公序良俗原则在侵权法上的展开
作者：王道发（中央财经大学）
内容提要：公序良俗原则作为民法的基本原则，在侵权责任的承担中具有一定的体系效力。公序良俗原则蕴含的利益衡量机制，可以解决侵权责任保护客体的正当性问题，也对责任承担构成实质影响。尤其在人格权独立成编的体系之下，公序良俗原则在侵权法上的展开不仅可以有效衔接人格权编和侵权责任编，而且也合理限制人格权保护领域的公共利益优先原则，从而加强对人格权的保护。同时，在侵害具有人身意义特定物品的精神损害赔偿中，以违反公序良俗原则作为责任构成要件，可以合理限制精神损害赔偿的适用范围。明确公序良俗原则在侵权法上的展开问题，在《民法典》编撰中具有重大的理论和实践意义。
关键词：公序良俗原则； 侵权责任； 利益衡量； 人格权； 精神损害赔偿
11.论遗传资源的财产属性和权利构造
作者：何平（中南民族大学民族法制研究中心）
内容提要：遗传资源具有稀缺性和有用性，满足了财产成立的基本条件。由于遗传资源与传统财产权、知识产权的客体不同，遗传资源作为一种新型价值尚不能被已有类型化财产所囊括，它是一种新型财产。不过，遗传资源的财产价值并不能直接型塑其财产权利。遗传资源财产价值转化为权利是基于公共政策选择的结果。遗传资源的利用并不受制于物质材料，只能借助法律的强制性规定以及授予独占性权利才能实现其财产价值。根据权利束原理，这种支配权不是单一的一项权利，而是多项子权利的组合，每项子权利就是针对客体特定使用方式而形成的特定利益，这些子权利之间相互独立、内容各异，但同时又概括统一在一个权利名义之下，成为一个有序的集合体。
关键词：新型财产； 惠益分配； 权利束； 权利构造
【热点透视】
12.县辖市问题的宪法评价与政区优化
作者：于文豪（中央财经大学法学院）
内容提要：在城镇化进程中，出现了建立县辖市或者镇级市的制度设想和某些实践，但其可行性受到质疑。从《宪法》的规范体系上看，如果按照政区间的管辖关系，县辖市或者镇级市难以获得成立依据。但是，《宪法》中的“市”和“镇”可以从城市功能的层面予以理解，由此，二者的制度鸿沟并非不可跨域。县辖市是基于城市化程度而给予某些地区以特定经济社会管理权限的政区载体，实质上是具有城市功能的小微型城市，是设在县以下政区层级上的市。县辖市有助于解决地方经济社会发展需要与制度供给的不平衡问题，能够完善城市类型，发挥城市公共生活的民主训练功能。以县辖市为切入点，我国的行政区划体系存在进一步调整和优化的必要和空间。未来，我国省以下政区的优化方向应当是简化层次、融合城乡、促进联动，形成三级区划体系。
关键词：新型城镇化； 县辖市； 镇级市； 行政区划； 行政组织法
13.“21世纪海上丝绸之路”框架下能源通道安全保障法律机制探究
作者：翟语嘉（中国政法大学国际法学院）
内容提要：在同“一带一路”沿线国家的能源合作中，能源运输通道安全是一个非常关键的问题。本文通过分析和梳理能源运输通道法律机制的现状，检讨相关国际公约效力局限、协调机制不足、专门法律制度缺位等弊端，结合“一带一路”愿景实现对能源运输通道法律机制的需求，提出了“21世纪海上丝绸之路”框架下能源运输通道安全保障法律机制完善路径：制定“一带一路”能源运输专门性公约，对能源运输起指导统领作用；完善沿线国家多边合作协议，为能源运输提供可广泛接受的合作模板；解决能源运输环保问题，防止、控制对沿线国家的环境污染；构建专门协调机制，协调沿线国家能源通道管辖权；建立完善争端预防和解决机制，通过政治、外交、法律途径预防和解决争议纠纷。
关键词：一带一路； 能源通道； 运输安全； 法律机制
【立法研究】
14.国际私法的逻辑体系与立法定位
作者：孙尚鸿（西北政法大学国际法学院）
内容提要：国际私法逻辑框架体系的形成与发展，产生于涉外民事关系日益发展而引起的对相关立法管辖权问题的考察探究，以及对国际法律冲突予以协调解决的需求之中。长期以来国际私法学说研究和相关立法和司法实践以法律适用问题为核心，以探求法律选择过程逻辑推理的合理性，并实现跨国争议案件场所化分析的冲突公平与实质公平为基本命题。然从更深层次分析起来，国际私法所担负的协调功能与方法论价值目标的实现，以场所化分析逻辑基点之管辖权的确定为切入点，融合跨国民商事争议解决中的相关冲突规则和程序性事项，以在场所化分析的过程中，实现跨国争议案件与特定法域及相关法律规则的有机结合，最终达致争议解决结果的确定性和既判力效果。由此为确保国际私法逻辑框架体系的完整性，制定融管辖权、法律适用以及送达与判决的承认与执行等程序性事项为一体的国际私法典，是构建当代社会合理法律体系的最佳选择。
关键词：逻辑体系； 场所化； 立法管辖权； 裁判管辖权； 价值目标
15.治理视域下上市公司股利分配法律制度研究
作者：龚博（中南大学法学院）
内容提要：在公司治理的分析框架下，股利分配政策凸显出不同股权结构中委托代理问题的治理效应，又揭示出一国股东权利保护和市场发达程度。在公司治理外部环境成熟的国家，股利分配法律制度以公司自治模式为主，而在证券市场不发达的国家，强制分红制度是强化小股东保护的法定机制。我国有别于这两种模式，采取了“半强制分红制度”的权宜之策，但实际适用效果偏离了立法者的预期效用。这既无法解决问题根源，反而给不该分红的公司造成效率损失。由于市场制度安排上的内在缺陷、股权结构的复杂性以及法律保护制度的不完善，我国证券市场上市公司股利政策蕴含着深层次的运行规律和机理，应当从改进股利分配的信息披露法律制度、引入机构投资者尽责管理义务和完善事后的股利分配司法保障制度，构建效率性上市公司股利分配法律制度。
关键词：公司治理； 股利分配政策； 股利分配请求权救济
【生态文明法治】
16.我国环境民事公益诉讼举证责任分配的反思与重构
作者：王秀卫（海南大学法学院、海南大学生态文明法治研究中心）
内容提要：我国环境民事公益诉讼发展迅速，但立法滞后，目前法律依据较少，主要依据司法解释运行。关于举证责任分配的问题，各司法解释存在与上位法不尽一致、条文相互冲突、过于简单化的问题。环境民事公益诉讼不应再适用举证责任倒置，需专门立法明确环境民事公益诉讼适用范围及举证责任，海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件举证责任倒置范围需适当限缩。
关键词：环境民事公益诉讼； 举证责任； 环境污染； 生态破坏
【实务评析】
17.公民就业权视域下劳动者前科报告义务的体系解释
——以美国雇员案犯罪记录争议为切入
作者：叶小琴（武汉大学法学院）
内容提要：根据《宪法》第42条规定的公民就业权，国家应创造就业条件帮助具有犯罪记录者实现社会融入，因此对《刑法》第100条劳动者前科报告义务条款进行体系解释的结论为，公民求职时不应具有普遍性的前科报告义务。结合劳动合同法的如实说明义务理解前科报告的范围，其应仅包括与录用条件、工作内容直接相关的罪行；同时外国劳动者也无需报告仅相当于我国违法行为的违警罪等或仅受保安处分的记录。而且《刑法》第100条属于管理性强行规范，劳动者隐瞒前科导致其不符合录用条件或者不胜任相关岗位时才能认定劳动合同无效。
关键词：劳动刑法； 合宪性解释； 就业权； 刑民交错； 前科报告义务
18.执行难的民刑交叉治理路径反思
——以终本程序与拒执罪关系为切入点
作者：李声高（中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心、中南财经政法大学法学院）
内容提要：作为执行难的刑事治理路径，拒执罪承载着民刑程序价值抉择之重，全面破解执行难的司法改革恰合执行退出的终本结案模式，急剧压缩拒执罪适用空间。改革由此拓宽拒执罪追诉方式，却未反思终本适用阻碍拒执罪程序根由及方式改变的消极影响。本文基于执行难的民刑交叉程序治理难题，以案释法，从管辖利益、诉讼价值和证明责任视角，阐释程序治理症结及根由，借鉴域外国家在拒执罪和执行退出机制关系立法的有益经验，并提出相应制度性建构设想。
关键词：终本； 拒执罪； 管辖利益； 司法价值； 证明责任
《法学评论》是由教育部主管、武汉大学主办、武汉大学法学院具体承办的综合性法学理论双月刊。《法学评论》的前身是1980年创办的内刊《法学研究资料》，1983年经国务院文化部批准，正式更名为《法学评论》，并面向国内外公开出版发行。《法学评论》由我国老一辈无产阶级革命家，长期从事国家法制建设领导工作的原全国人大常委会委员长彭真同志题写刊名。《法学评论》先后曾由我国著名国际法专家韩德培教授、刑法专家马克昌教授、国际私法专家黄进教授和肖永平教授担任主编，现任主编为著名宪法学专家秦前红教授。同时，《法学评论》拥有一支政治意识强、法学业务精的编辑队伍，从事法学各个学科科研的教师占编辑总数的90%。
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