《法学研究》2019年第2期要目 | 法宝期刊
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《法学研究》2019年第2期要目
中国法科学生留学德国四十年的回顾与展望
——基于博士学位论文的考察
卜元石（3）
从基本权理论看法律行为之阻却生效要件
——一个跨法域释义学的尝试
章程（23）
多数人之债的类型建构
李中原（42）
书面形式与合同的成立
朱广新（59）
公司融资语境下股与债的界分
许德风（77）
著作权法限制音乐专有许可的正当性
王迁（98）
知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系
——以图式的认知经济性为分析视角
蒋舸（118）
迈向公私合作型行政法
章志远（137）
监察过程中的公安协助配合机制
江国华；张硕（154）
电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则
——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析
胡铭（172）
基于数据主权的国家刑事取证管辖模式
梁坤（188）
1.中国法科学生留学德国四十年的回顾与展望
——基于博士学位论文的考察
作者：卜元石（德国弗莱堡大学法律系）
内容提要：基于对中国留德法学博士学位论文的考察，可以简要回顾改革开放四十年来中国法科学生留学德国的基本情况。四十年来，中国法科学生留德数量不断增加，在攻读博士学位的专业分布以及博士论文的选题方面有一定的规律可循，并且一定程度上存在就读学校集中以及博士论文指导教师集中的现象。中国留德法学博士是中德法学学术交流的重要使者，其研究成果以德语发表，惠及德语区读者；其归国后若从事学术研究，亦有机会将其研究成果通过中文出版物传播，对于中国相关法学学科视野的拓展、知识的丰富都起到了一定的推动作用。对于中国留学生在德攻读法学博士学位期间以及归国后重新融入国内学术圈所面临的困难的反思表明，有必要从个人与国家两个层面深入思考如何更好地利用留学德国的契机，培养中国的法律人才，并使之归国后更好地发挥才能。
关键词：留学德国；法学博士学位论文；德国法；法教义学；留学国别主义
2.从基本权理论看法律行为之阻却生效要件
——一个跨法域释义学的尝试
作者：章程（浙江大学光华法学院）
内容提要：法律行为因违法或悖俗而无效，向来是学界与实务聚讼的焦点。学界或借重域外学说，或整理本国案例，各种类型化的努力层出不穷。但就法学方法而言，无论何种类型化的研究，最终都必须走向释义学，才能提供稳定的评价系统。然而，法律行为阻却生效这一问题本质上涉及私法自治与其他价值的调和，已非奉私法自治为顶点的传统民法释义学所能涵盖，因此必须引入宪法基本权理论的视角，才能解决这一跨法域的释义学问题。依基本权理论，基本权的限制可以分为真正的基本权冲突与基于公益的基本权限制两类，从而限制法律行为的强制性规定与公序良俗也可分为基本权保护型和公益实现型两类规范。对于这两类规范的适用应采取不同的释义学框架，配合司法个案中自下而上的先例性规范抽取，以在此问题上最终建立起跨法域的释义学分析框架。
关键词：阻却生效要件；基本权；比例原则；务实协调原则；跨法域释义学
3.多数人之债的类型建构
作者：李中原（苏州大学王健法学院）
内容提要：关于多数人之债的类型化，争议主要在于是否需要规定不可分之债或协同之债。可分之债与不可分之债的区分只是确定多数人之债实现方式的一种中间性的辅助手段，而且由于二者的区分在标准上存在歧义且操作复杂，该辅助手段的实用价值有限。围绕可分之债与不可分之债所形成的传统规则大多与按份之债、连带之债以及协同之债密切相关。编纂中的我国民法典关于多数人之债的规定，应当不采传统大陆法系将可分之债、不可分之债与按份之债、连带之债并列或者混合规定的模式，而采取以债的实现方式为导向的类型化模式，于按份之债和连带之债以外设置协同之债的规定。协同之债的本质特征在于共同实施性。在立法上设置协同之债的必要规则，既是基于多数人之债法律体系上的完备性要求，也是基于审判实践之需。
关键词：多数人之债；可分之债；不可分之债；协同之债
4.书面形式与合同的成立
作者：朱广新（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：合同原则上自成立时生效。合同的成立是决定合同是否及何时具有法律约束力的决定性环节。在对“要约—承诺”缔约模式作出具体规定后，我国合同法还为应采取书面形式或合同书形式订立的合同确立了特别的合同成立规则，如“自当事人签字或者盖章时合同成立”及“一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。系统地看，这些特别规则不仅在法学理论、法律逻辑及规范体系上存在明显缺陷，而且在交易实践中引发合同“倒签”、交易机会主义等不良现象。对合同形式自由与形式强制之间的关系、签字或盖章的规范意义、法定书面形式的构成要件及不遵守书面形式的法律后果缺乏深入、系统的理解，是形成立法瑕疵的主要原因。民法典合同编有必要对书面形式与合同成立之间的规范关系设计新的构造。
关键词：合同的成立；合同的形式；形式自由；形式强制；书面形式
5.公司融资语境下股与债的界分
作者：许德风（北京大学法学院）
内容提要：虽然股与债具有不同的法律地位，且公司法与合同法确立了关于股与债的不同规则，但在企业融资的经济现实中，股与债常常被混合使用。就经济实质而言，普通债权人的权利不过是一种相对于担保债权人的买入期权，而股权是一种股东对普通债权人的买入期权。在此意义上，股与债不过是公司融资交易中的两个有名合同。在这两个有名合同之间，存在数量众多、类型丰富的无名合同。在不违反借贷管制、利息管制、公司资本管制的前提下，这些无名合同不应被认定为无效。在定性上，是否参与全部利润的按比例分配，是区别股与债的关键要素。而单纯拥有组织法上的投票权、董事委派权、利润分配权甚至有名义上的股东资格，都不宜作为将债权认定为股权的充分依据。现行法僵硬地区分股与债的做法，往往会导致对当事人真实意思的错误解释，并不恰当地破坏当事人之间原来自愿设定的风险分配。尊重当事人关于股债安排的自由约定，不仅适用于公司融资交易，也适用于非公司法下的各类合同，如担保交易和具有分担风险属性的借款交易。
关键词：股权；债权；企业融资；明股实债；公司重整
6.著作权法限制音乐专有许可的正当性
作者：王迁（华东政法大学）
内容提要：音乐作品的特殊性在于其传播通常需要借助音乐表演的录音。欣赏音乐的主要渠道在前网络时代主要为购买音乐表演的录音制品，在网络时代为点播或下载音乐表演的录音。如果大量音乐作品的权利人对于录制、发行和通过网络以交互式手段传播音乐录音的权利发放专有许可，会影响人们欣赏风格各异的音乐表演，从而损害音乐文化的多样性。通过非自愿许可对此种专有许可进行限制具有正当性。同时，要提供音乐录音的点播和下载，还需要针对表演和录音取得许可。如果各录音制作者向一家数字音乐平台发放数量占绝对优势的音乐录音的专有许可，人们欣赏音乐的主要渠道就会被垄断。基于我国实体唱片市场几乎消亡的现实，对此种专有许可进行干预具有正当性。与设定非自愿许可相比，为表演和录音的专有许可规定法定期限更具有可行性。
关键词：音乐作品；专有许可；制作录音制品法定许可；强制许可
7.知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系
——以图式的认知经济性为分析视角
作者：蒋舸（清华大学法学院）
内容提要：在非典型信息成果和非传统利用方式大量出现的背景下，正确认识著作权法、专利法、商标法等具体知识产权部门法和以反不正当竞争法一般条款为代表的兜底规范之间的关系，具有重大意义。兜底规范被频繁用于调整新型创新活动的现象引发了顾虑，但停留在本体论层面的研究并不能为纠偏提供完善的指引。激励创新是高度复杂的认知任务，其完成离不开认识论层面的分析。具体知识产权部门法代表高效的图式化认知，能为解决细分创新领域的认知难题提供结构化经验，大幅提升认知效率。兜底规范则代表迫不得已的非图式化认知，所提供的经验在数量和质量方面都无法与具体知识产权部门法媲美。创新规则体系的发展方向是在谨慎对待信息产权扩张的前提下充分利用和发展图式，而非放任兜底规范的滥用。
关键词：知识产权；反不正当竞争；兜底规范；图式；认知心理学
8.迈向公私合作型行政法
作者：章志远（华东政法大学）
内容提要：在我国社会转型时期的行政法治实践中，一种全景式的公私合作治理新动向正在生成。面对合作行政模式的兴起，建立在公私对立基础之上、以行政合法性控制和行政相对人权利保障为取向、以司法审查为后盾的传统行政法学遭遇了结构性挑战，在行政法观念与原则、行政法关系与主体、行政法行为与责任等不同层面面临艰巨的重整任务。为顺应合作行政时代的现实需求，建构中观部门行政法意义上的合作行政法尤为必要。在有效履行行政任务的目标下引入辅助性原则和合作原则，在界限论和责任论的建构进路中引入国家保留和国家担保概念，在法治国家转向合作国家的背景下重述行政主体论、行为论和救济论，是建构合作行政法的基本任务。
关键词：公私合作；合作国家；行政法学；合作行政法
9.监察过程中的公安协助配合机制
作者：江国华；张硕（武汉大学法学院）
内容提要：基于监察法授权的不完整性与非对称性，监察机关必须借助公安机关等执法部门的协助配合，方能充分行使监察职能，履行监察职责。较诸其他执法机关，公安机关的协助配合对于监察职能的有效行使尤为重要。构建科学有效的警监协助机制，在监察法治体系建设中居于基础地位。在规范意义上，构建警监协助机制应基于“互相配合，互相制约”的宪法原则，明确协助配合的事项范围，规范协助配合之申请、审批、执行等程序机制，厘定协助配合之管辖、法律适用、人员经费以及责任分配等配套机制。现阶段，鉴于制度供给的阙如，警监协助工作只能通过出台较低位阶的规范性文件予以调试。为长远计，有必要制定监察程序法，修改警察法等相关法律，并出台配套的法律法规，逐步形成权威、高效、完备的监察协助配合机制。
关键词：警监协助；政务连带；监察程序法；监察协助
10.电子数据在刑事证据体系中的定位与审查判断规则
——基于网络假货犯罪案件裁判文书的分析
作者：胡铭（浙江大学光华法学院，浙江大学司法鉴定中心）
内容提要：互联网时代，电子数据在刑事审判中的重要性日益彰显。然而，在规则层面与审判实践层面，对电子数据的定位却呈现显著差异。通过对北大法意中国裁判文书库收录的2005-2015年网络假货犯罪案件裁判文书的分析发现，电子数据在刑事审判实践中存在定位泛化的问题，相关审查判断规则主要围绕电子数据的真实性展开，其关联性审查本质上也是真实性审查，其合法性审查亦主要是为了保障真实性。电子数据鉴定虽然被广泛适用，却未能发挥预期作用，而专家辅助人的引入尚处于初级阶段。为了准确定位电子数据并发挥其应有的作用，应在广义理解电子数据的基础上，在真实性与正当程序保障的价值权衡中，构建适应互联网时代需求的电子数据审查判断规则。
关键词：电子数据；证据体系；真实性；合法性；关联性
11.基于数据主权的国家刑事取证管辖模式
作者：梁坤（西南政法大学刑事侦查学院（国家安全学院））
内容提要：关于电子数据的刑事取证管辖，在国家层面形成了数据存储地模式和数据控制者模式两大方案。传统的数据存储地模式以国家疆域为基础，因其适用困难、取证效率低下而已经有所松动。数据控制者模式则依托跨境云服务提供者，实现了对数据存储地模式的部分取代。刑事数据取证管辖模式的变革，从根本上讲，乃是各国立足于自身国家利益最大化而对数据资源实施掌控所致，而数据特例主义的提出也对适用于有形实物的传统管辖模式构成了冲击。我国应当正视国际上的变革趋势，在数据主权国家战略的基础上，着力探索刑事数据取证管辖模式的中国方案。具体而言，在坚持数据存储地模式的同时，有必要设定例外情形；在把握数据控制者模式之优势的同时，亦需针对他国采取该模式给我国带来的危害予以对等回应；在程序主义数据主权的框架下，加强与其他国家的平等协商与合作，构建适用于电子数据的刑事取证管辖互惠模式。
关键词：电子数据；数据主权；取证模式；刑事管辖
《法学研究》为中国社会科学院主管、法学研究所主办的法律学术刊物。1978年法学研究所正式挂牌后，经中共中央宣传部、中国社会科学院领导批准，决定创办《法学研究》。同年，法学研究所设立《法学研究》编辑部，编辑出版了《法学研究》试刊第1期及第2期。1979年4月，《法学研究》正式创刊。《法学研究》坚持学术性、理论性的办刊宗旨，坚持精品意识，实行“双百方针”，重视基本理论的研究，致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平，建立、完善和更新我国法学各学科的理论体系。提倡研究方法的创新，鼓励实证研究，扶持弱势学科、新兴学科和交叉学科，培养和扶持年轻作者，开展学术批评，倡导学术规范。
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