陆宇峰：系统论宪法学新思维的七个命题 | 法宝推荐

【作者】陆宇峰（华东政法大学科学研究院）

【来源】《中国法学（文摘）》2019年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。

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内容提要：系统论宪法学复兴了宪法社会学传统，从社会整体视角出发破解了现代宪法的“源代码”，可能给当代的宪法学研究带来新思维。这种新思维致力于构造一个宏大的理论体系，其内在逻辑是：现代宪法独特的社会功能决定了它在时间、空间、事物三个维度的内涵和特征，使之得以处理现代社会固有的宪法问题；全面理解现代社会面对的宪法问题，才能准确把握现代宪治的实践历史和当下发展，合理预测现代宪治的未来走向；与此进程相应的宪治模式转换，反过来又取决于在不断变迁的社会环境之中有效执行现代宪法功能的客观需要。这一新思维可以初步概括为七个命题：现代宪法的社会功能是“维系功能分化”；现代宪法的“现代性”体现为“效力自赋”；现代宪法位于法律系统与政治等功能系统的“结构耦合”处；现代宪法的内容有其“社会规定性”；抵御体制性社会力量的权利才是“基本”权利，它涉及多重主体，具有双向效力；除了权力滥用的“政治宪法问题”，现代社会还面对社会媒介失控的“社会宪法问题”；为了处理日益复杂的社会宪法问题，现代宪治持续发生模式转换，正在迈向多元主义的未来。

关键词：系统论宪法学；宪法功能；部门宪法；多元主义宪治

　　“系统论宪法学”是一个简称，在本文的语境下，特指运用1980年代以后趋于成熟的“自创生”社会系统理论阐释现代宪法现象的学说。

　　这是一种全新的宪法学思维，旨在以重新界定宪法功能为起点，构造一个宏大的理论体系，其内在逻辑是：现代宪法独特的社会功能决定了它在时间、空间、事物三个维度的内涵和特征，使之得以处理现代社会固有的宪法问题；全面理解现代社会面对的宪法问题，才能准确把握现代宪治的实践历史和当下发展，合理预测现代宪治的未来走向；与此进程相应的宪治模式转换，反过来又取决于在不断变迁的社会环境之中有效执行现代宪法功能的客观需要。

一、现代宪法的社会功能：维系功能分化

　　如果承认不论是经验性的宪法还是规范性的宪法，都反映了全社会的基本秩序，那么至少在跨过文明的门槛之后，宪法就一直发挥着维系相应社会组织原则的功能。古代宪法往往涉及君主、贵族、教士、平民之间的利益划分，其功能就在于维系分层分化。

　　现代宪法的功能则在于维系全社会的功能分化。现代宪法需要处理的全社会问题，不再是如何根据“上/下”区分安排各阶层之间的关系，使整个社会围绕高等阶层这个“中心”形成稳定的秩序；而是如何保证所有功能子系统都能按照各自的“符码”和“纲要”独立运作，在彼此运行不悖的条件下形成“去中心化”的秩序，使整个社会及其全部人口从各领域的高度专业化和理性化中获益。

二、现代宪法的现代属性：效力自赋之法

　　现代宪法的现代性根植于一个具有奠基作用的“套套逻辑”：它们自己赋予自己效力，它们的效力源于自身。

　　“效力自赋”的套套逻辑产生了诸多重要后果，标志着现代宪法与古代宪法分道扬镳，在时间维度上取向于“未来”。

　　现代宪法的社会功能决定了它“效力自赋”的基本特征和面向未来的现代属性。这是因为，宪法的效力倘若来源于外部，法律系统就将成为附属品，无法实现自主的封闭运作；不论这个外部来源是政治、道德、经济、科学还是宗教，都必然受到宪法的额外“加持”，成为新的社会中心。这也是因为，宪法的运作倘若不是建立在一系列套套逻辑的基础上，从而割断了与过去的关联，面向开放的未来，整个法律系统就从根本上丧失了变动的可能，无法随着社会变迁持续展开自我调整，回应维持诸功能系统动态均衡的全社会需要。

三、现代宪法的空间位置：系统际耦合结构

　　为了维系功能分化，同时防止政治对法律决定的随意支配和法律对政治空间的过度压缩，现代宪法只能位于法律系统与政治系统的结构耦合处。

　　基于宪法的耦合作用，政治与法律可能发生“共振”。共振的字面含义相对简单，即二者之间不存在输入/输出的线性因果关系，它们仅仅在“合宪”的前提下，才因“频率一致”发生同步变化。共振的引申含义则需稍作解释：不论政治决定还是法律决定，归根结底都是“恣意的决断”，因为它们都暗含着“自我决定”的套套逻辑。这些恣意的决断并非“不理性”，反而完全出于特定系统的内在理性，但它们必须得到掩饰或者展开，否则难免遭受外部的质疑。现代宪法在政治与法律之间造成的共振效果，就起到了这样的作用——以不违反宪法为前提，经由宪法的中介，政治决定从法律系统那里获得合法性，法律决定从政治系统那里获得执行力，二者相互转移决断的恣意。

四、现代宪法的内容要求：社会的规定性

　　维系功能分化的任务还从事物维度对现代宪法予以限定。

　　现代的宪法组织法应当将合法权力排他地授予政治系统。

　　组织法还应当将政治系统的自我反思机制加以宪法化。

　　现代宪法关于基本权利的内容，同样源于功能分化的社会组织原则。正是由于现代功能系统各自执行独一无二的全社会功能，各自取向于自身能量的最大化，各自试图涵括全部人口，才产生了通过宪法保障个人的人身自由，以及个人之间的契约自由的现实需要。也正是由于较之传统社会按照“上/下”标准划定的各阶层，现代社会诸系统只有功能之分，没有地位之别，才产生了通过宪法确认“公民在法律面前一律平等”的现实需要。

五、基本权利的社会原理：性质、主体和效力

　　与组织法问题不同，仅仅讨论基本权利内容的社会规定性还远远不够。

　　首先，基本权利何以“基本”？系统论宪法学强调，区分基本权利与非基本权利有其“社会”必要性：前者面临“匿名沟通的魔阵”亦即各种社会体制的威胁，需要根本大法的保护；后者面临个人的威胁，普通法律提供的保护已经足够。

　　其次，“谁”是基本权利的主体？首先是“制度”，要维系艺术、宗教、家庭等功能领域的制度完整性，必须赋予这些制度基本权利，抵御政治向各种自治社会过程的肆意扩张。其次是“人格体”，要维持法律、经济、教育、医疗、大众传媒、科学、体育等功能系统内部的自主沟通空间，必须赋予法官和律师、公司和商人、教师和学生、医生和患者、媒体和记者基本权利。最后才是“人”，要捍卫有血有肉的自然人的身心完整性，防止他们的生命权、健康权、良心自由、思想自由、人格尊严受到政治权力的侵犯，同样应该赋予他们基本权利，也就是严格意义上的“人权”。

　　最后，基本权利只有指向国家的纵向效力吗？

　　系统论宪法学支持基本权利的横向效力及其间接适用，但认为既有的论证都不充分。以“客观价值秩序”作为证成横向效力的理由，不过是重申了宪法在法律体系中的最高地位，重申了宪法之于普通法律的反思性，这仅仅考虑了法律系统的一面。麻烦在于社会的一面：一旦承认基本权利的横向效力，就必须承认侵犯基本权利的力量既来源于政治系统，也来源于经济等功能系统；必须承认除了政治之外，其他社会领域也存在个人无力抗拒的体制性力量，它们根植于现代社会各功能系统的内在动力。

　　系统论宪法学否定基本权利在私法领域的直接适用，不是基于私法自治或者权力分立的考量，而是深刻怀疑原本用于驯服政治权力的基本权利，如果没有加以适当的意义转换，使之在不同社会脉络中“再具体化”，可能并不足以驯服其他体制性社会力量。

六、无关权力的宪法问题：失控的社会媒介

　　历史清楚地表明，并不只有政治系统及其权力媒介的扩张，才可能威胁全社会的功能分化，造成实质性的“宪法问题”。宗教是另一个例证：1517年的路德宗教改革，之所以被认为开启了近代历史，就是因为它引致了基督教的分裂和新教的产生。作为现代政治起源的民族国家，这才得以摆脱罗马教会的全面控制逐步形成，直到经过“三十年战争”，在1648年《威斯特伐利亚合约》中获得法律确认；政治系统的内部复杂性这才得以提升，以至于君主不能再被视为众多权力持有者之一，而是必须被视为独立于宗教力量、拥有绝对主权的国家象征。

　　现代经济系统分出之后，为了最大释放自身能量，同样不惜破坏其他社会领域的自治空间。

　　近几十年来，在高度功能分化的西方国家，就连从前处于弱势地位的科学、大众传媒和法律系统，也不再仅仅呈现被动防御的姿态。在摆脱宗教和政治的束缚之后，它们强势闯入其他社会领域，带来了大量“新宪法问题”。

　　进入新世纪，随着信息技术的迭代升级，互联网涌现为全新的社会系统。这个社会系统迅速完成了对线下世界的全盘再制，正在试图让整个社会臣服于“代码”的控制。

　　更棘手的新宪法问题来自互联网社会系统的自治规则——“数字法”。纯粹的数字法之治根本不是兼顾形式正义与实质正义的现代法治，而是高度独裁和彻底形式化的法制，这种法制在此前的整个人类历史上都还没有出现过。

　　所有这些宪法问题，不论旧的还是新的，都无关政治权力的滥用。各种社会媒介一旦失去宪法的控制，同样可能严重冲击功能分化原则。

七、现代宪治的模式转换：迈向多元主义（代结语）

　　指出传统宪法学理论没有认真对待社会宪法问题，丝毫不是暗示，300多年来的人类宪治实践没有严肃处理社会宪法问题。

　　最早出现在现代历史上的宪治模式，是“自由主义宪治”这种原教旨“正统”。按照它的基本预设，至少在经过资产阶级革命以后，社会已经成为“原子式的个人”随机相遇的场所，不存在制度化的结构，相应地也就不存在社会宪法问题。

　　20世纪30年代的“大萧条”之后，作为矫正“自由主义宪治”弊端的最激进方案，“集权主义宪治”模式应运而生。它的错误毋宁在于另外两个方面：一是将诸社会领域全盘“组织化”，这种策略取消了功能系统内部“职业组织中心”与“业余自发边缘”的再分化，窒息了系统的反思能力和理性化潜力。二是迫使诸社会领域的正式组织服务于政治目标，这种策略短期内有利于“集中力量办大事”，却最终导致了社会整合从涂尔干所谓“有机团结”向“机械团结”的倒退，付出了丧失社会适应性和创造性的长期代价。

　　“二战”后的“福利国家宪治”模式，汲取了“自由主义宪治”和“集权主义宪治”的双重历史教训。但这种模式还是没有真正尊重各功能系统的自主性，因为它只是简单照搬了政治系统的宪法控制机制。

　　秩序自由主义宪治模式的缺陷同样明显：其一，经济宪法本身的正当性存疑，它是理性选择哲学的产物，而不是任何意义上的民主决策或者协商对话的产物。其二，经济宪法只有基本制度的内容，没有基本权利内容，旨在释放而非驯服经济动力。它有效排除了对自由竞争的政治干扰，却无法抑制经济系统对其他社会领域制度完整性的威胁。其三，经济宪法只是诸社会宪法之一，不能像弗莱堡学派主张的那样适用于社会整体。

　　1970年代以来，在德国、荷兰、瑞典和意大利，“自由法团主义宪治”模式都获得了大量实践。这种模式的要旨，在于政治宪法与企业、工会、行业协会、职业组织、大学、大众媒体的“部门宪法”分工合作、良性互动。但这种模式的局限性仍然明显，它主要适用于需要“利益协调”的经济领域，难以扩展到其他社会领域；在实践中，大型法团的内部宪法也往往缺乏民主性和代表性。

　　未来属于“多元主义宪治”模式。多元主义宪治吸收既有宪治实践的合理因素，并按照功能分化的内在要求，进一步向前推进。在这种模式下，政治系统除了继续通过政治宪法构成并限制政治权力之外，仅仅履行两项重要职责。一是确认各社会领域的部门宪法，使它们的扩张态势和离心倾向接受自我约束。二是协调跨社会领域的组织合作，解决功能系统之间的理性冲突。

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