《甘肃政法学院学报》2019年第2期要目 | 法宝期刊

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《甘肃政法学院学报》2019年第2期要目

【学术视点】

论监察委留置权：权力属性、运行原则及程序衔接

洪浩；朱良（1）

论监察体制改革中证据能力适用的三个层面

张威（11）

【民间法·民族习惯法】

法外的惩戒：“社会性制裁”概念辨析及其内涵证立

王瑞君；吴睿佳（25）

论习惯权力与习惯责任

周俊光（33）

【法学论坛】

农民住房抵押之设定方式研究

杜群；董斌（44）

转型时期中国社会的司法回应：原因、机理与控制

侯明明（53）

当前我国国家机构组织法修改之基本路径

王骞（74）

个人数据权利体系论纲

——兼论《芝麻服务协议》的权利空白

温昱（84）

【法律与实践】

论网络游戏直播的法律属性及其利益平衡

张志伟（97）

公职人员诚信建设及其制度保障

杨红（108）

论物权期待权与抵押权的适用规则

——从未经变更登记的房产强制执行的角度

张丽洁（119）

【探索争鸣】

我国数罪并罚“混合原则”本质属性之辨正

——兼论并科原则之提倡

李晓磊（129）

公法债权人得否适用法人人格否认制度

赵宇（138）

环境保护禁止令之适用审视

王晶（148）

【学术视点】

1.论监察委留置权：权力属性、运行原则及程序衔接

作者：洪浩；朱良（武汉大学诉讼制度与司法改革研究中心；武汉大学法学院）

内容提要：监察委留置权是我国法律创建的一项新型权力，具有本土化的原生因素，对其界定必须充分考虑本国国情并遵循法治规律。我国实行的是“议行合一”的政权结构形式，简单套用西方“三权分立理论”对监察留置进行定性分析显然充分性不足。在深化监察体制改革进程中，监察留置作为一项涉及公民人身自由的强制性措施，必须遵循人权保障原则、权力制约原则以及比例原则。通过规范分析和实然考察的方法对监察留置进行理论分析和实证考察后，笔者指出：可通过明确检察官刑事强制措施审查期间、引入检察官提前介入调查机制、组建专业化审查起诉团队和构建诉讼化的审查起诉听证机制等方法，促使监察留置与审查起诉的有效衔接。

关键词：权力属性；运行原则；司法审查；专业对接

2.论监察体制改革中证据能力适用的三个层面

作者：张威（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国对监察调查材料的证据能力的审查，存在着规范密度较低、实务适用趋于保守的问题，蕴含着冤案的风险。在以审判为中心的改革背景下，可通过法释义学开拓其理论适用的空间。证据能力规范在监察案件中的适用应侧重于关联性规则、传闻规则和非法证据排除规则三个层面。关联性规则的实践应注意禁止习性推论原则和验真法则的应用，避免使用被告人品格污点和虚假的证据替代品来认定职务犯罪。在监察案件的审理中，应遵守传闻禁止的原则，促使证人和调查人员出庭作证；为兼顾审理效率，应同时尊重传闻例外规则的运用。非法证据排除规则的适用应注意与宪法和刑事诉讼法的衔接。在非法取证的调查启动和判断上应作有利于被告人的推断，言辞证据的强制排除应侧重于陈述自愿性的审查，以保障被调查人反对强迫自证其罪的权利。而实物证据的裁量排除应侧重于阻吓违法侦查的效果考察，其裁量路径可遵照“三步判断模式”。

关键词：监察体制改革；证据能力；关联性规则；传闻规则；非法证据排除规则；有利被告人推断

【民间法·民族习惯法】

3.法外的惩戒：“社会性制裁”概念辨析及其内涵证立

作者：王瑞君；吴睿佳（山东大学（威海）法学院）

内容提要： “社会性制裁”的概念，是基于目前以刑罚为中心的法律制裁体系尚不完善的现实问题而提出的，是理解社会权力对国家权力“补白”作用的一个关键。日本学者佐伯仁志提出的“社会性制裁”概念，在一定程度上超越了以往规范法学在制裁体系研究上的窠臼，但按照规范载体性质对制裁种类进行界定和区分，也存在一定不足。相比之下，以制裁权力性质作为界定标准，更符合本土法治现实。同时，在当前制裁手段和制裁主体复杂多元、法律制裁与非法律制裁共存而缺乏有机衔接的法治背景下，由于社会性制裁在制裁对象、主体和形式上相对于法律制裁的一系列内涵特征，对其进行更为深入的研究和关注尤为必要。

关键词：越轨行为；社会权力；法律制裁；社会性制裁；制裁体系化

4.论习惯权力与习惯责任

作者：周俊光（中南大学法学院）

内容提要：习惯权力与习惯责任是指存在于习惯法规则当中的权力、责任要素。从功能上看，习惯权力之于习惯规则的生成、习惯制度的构造、社会纠纷调处以及秩序维系而言具有重要意义。习惯责任即是习惯权力的必要代价规则，其设定在于保证习惯权力的有效、合理运行。习惯权力与习惯责任间的关系状态可以“一体两面”概括：一体所指乃是习惯权力与习惯责任的亲和程度，即二者在主体、规则、实践层面的同一；两面所指乃是习惯权力与习惯责任的功用不同，即二者在本质、功能以及作用对象上均存有较大差异。

关键词：习惯权力、习惯责任、习惯、习惯法

【法学论坛】

5.农民住房抵押之设定方式研究

作者：杜群；董斌（武汉大学）

内容提要：从物权权能角度考究，农民房屋财产权包括农民对其住房享有占有、使用、收益和处分的权利，故农民对其住房理应享有买卖、赠与、出租和抵押等自由流转的权利。对农民住房抵押的理论基础进行论证分析，通过物权平等保护理论、所有权权能分离理论、城乡经济社会发展一体化理论等三个理论维度展开探讨。农民住房抵押设定时不须要求抵押人于抵押权实现后有稳定住所，允许抵押人因无法偿还债务而实现抵押权后，仍享再申请宅基地之权利，但须以有偿方式再申请，且抵押权人应限定为国有商业银行，以降低金融风险。在农民住房抵押设立条件上，不须经集体经济组织同意，备案即可。

关键词：农民住房；抵押；法理；宅基地使用权

6.转型时期中国社会的司法回应：原因、机理与控制

作者：侯明明（吉林大学司法文明协同创新中心）

内容提要：司法的社会回应力之核心，在于确定司法正义输向社会的边界，而这个边界的确定又与司法自身的回应能力以及回应力度的理性判断密切相关。在中国司法与中国社会处于同时但不同步的“双转型”状态下，如果司法欲求与社会的融洽就不得不考量自身对于社会的回应能力与回应力度。总体而言，司法回应社会的运作机理一方面体现在司法要对社会因变迁、转型而出现的新技术、新事物、新诉求有所回应；另一方面指向司法要对社会公众关于某种确定价值、权利追求或者不确定价值、权利议论给予法律确认、案例固化或者作出价值与制度的引领与规训。司法回应社会的实质体现在它本身所内含的社会问题司法化的过程，亦即通过司法场域的社会问题反映、集中与解决。在中国社会问题司法化的语境下，中国司法的社会回应力并非是无限度的，仍然面临着回应能力不足以及回应社会之力需要得到控制的共时性双重压力，所以，在逐步提高中国司法回应社会能力的同时，又必须受到司法的公共理性与司法场域的适度社会开放、回应型判决理由与判决的可接受性以及司法有限主义与复合型司法构造下的三重机制的控制。

关键词：转型时期；中国司法；社会回应力；回应型判决理由；司法有限主义

7.当前我国国家机构组织法修改之基本路径

作者：王骞（复旦大学法学院）

内容提要：党的十八大以来，在“国家治理能力与治理体系现代化”总目标下，国家机构改革进入了深入推进阶段，这是一场涵盖党和国家机构在内的重大改革。在此背景下，我国国家机构组织法势必要作出重大调整，尽管之前积累了一定的经验，但无论从立法水平、还是从调整领域与效果来看，都与我国新时期党和国家机构改革要求存在较大差距。当前，国家机构组织法修改应在党的领导下，在宪法框架下，力争实现依法治国与依规治党的有机结合；在具体实施过程中，应严格遵守职权法定、权力制约、组织效率等原则，建立健全包括宪法、基本法、专门法律以及配套立法等在内的不同层级效力的法律法规体系。在此意义上，我国国家机构组织法修改应该是一项全局性、基础性的法治工程。

关键词：国家机构；法律体系；修改；路径

8.个人数据权利体系论纲

——兼论《芝麻服务协议》的权利空白

作者：温昱（吉林大学法学院）

内容提要：个人数据承载着数据主体的人格利益与财产利益，个人数据权利兼具人格权与财产权双重面向。在廓清个人数据权利理论和规范性证成基础上，建构个人数据权利体系可分为：个人数据人格权与个人数据财产权。个人数据人格权包括：自决权、同意权、修改权和被遗忘权；个人数据财产权包括：使用权、收益权和数据可携权。以个人数据权体系检视“支付宝年度账单事件”中《芝麻服务协议》，暴露出个人数据控制企业与数据主体间权利义务失衡以及用户个人数据权的大面积缺位，凸显了我国以立法形式确立个人数据权、保护个人数据的紧迫性。

关键词：个人数据；数据利益；个人数据权；个人数据权利体系；《芝麻服务协议》

【法律与实践】

9.论网络游戏直播的法律属性及其利益平衡

作者：张志伟（河南师范大学法学院）

内容提要：学界对网络游戏直播画面的法律性质和直播行为是否构成合理使用存在较大争议，且著作权法该如何规范才能平衡各方利益尚需深入探讨。网络游戏直播画面因其创造性程度较低无法构成作品，也不是即兴表演的结果。游戏直播画面是游戏玩家利用了游戏厂商开发的具有著作权的游戏素材制作的录像制品。游戏玩家享有录像制品制作者的相关权利，同时，游戏厂商对画面的传播享有著作权法上的控制权。网络游戏直播行为为非公益行为，一般也不为转换性使用，且认定合理使用有违利益平衡，故难以构成著作权法意义上的合理使用。现阶段游戏开发商很容易垄断直播市场，现行著作权法的制度设计难以平衡各方利益。游戏直播欲达到著作权法上利益平衡，需遵循的条件为：游戏厂商无权禁止自由进行游戏直播，但其有权收取费用；收费不易过高；游戏直播利益的分配方式宜采取固定比例的方式。我国著作权法可以通过设定法定许可制度实现游戏直播各方利益的平衡。

关键词：网络游戏直播；法律属性；利益平衡；法定许可

10.公职人员诚信建设及其制度保障

作者：杨红（甘肃政法学院法学院）

内容提要：在加强社会信用体系建设的宏观要求下，公职人员诚信建设的价值在于加强道德基础，垂范社会诚信，助推法治进程。公职人员诚信要求的基本内容应区分一般职与领导职。信用信息管理是公职人员诚信建设的载体，公职人员信用信息管理中应以界定信用信息的范围为基础，进而规范征集主体和公布程序。在保障公职人员诚信建设方面，加强诚信教育研究和管理，正视信用档案的现实问题，健全信用责任体系，保障信用权益等问题值得重视。

关键词：公职人员；诚信建设；诚信保障

11.论物权期待权与抵押权的适用规则

——从未经变更登记的房产强制执行的角度

作者：张丽洁（大连海事大学法学院）

内容提要：在金钱债权执行中，人民法院对被执行人名下的不动产采取强制措施，案外人能够提供证据证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定情形的，则异议成立，法院停止执行该不动产。该法律规定的理论基础，是保护案外人的物权期待权。物权期待权制度冲击了抵押权制度，为防止期待权的滥用，动摇抵押权的公信力，有必要对物权期待权的内涵和构成要件进行严格把握。在房产强制执行的案件中，物权期待权在符合何种条件后才可以转化为完整的权利？以房产抵工程款的商品房买卖合同能否认定为享有物权期待权?在物权期待权与抵押权相冲突的时候，满足哪些条件时才能突破抵押权制度保护买受人利益呢？本文拟从法律规定及法理上进行深入分析，探讨以上问题。

关键词：案外人异议之诉；物权期待权；抵押权；责任财产

【探索争鸣】

12.我国数罪并罚“混合原则”本质属性之辨正

——兼论并科原则之提倡

作者：李晓磊（重庆邮电大学网络空间安全与信息法学院）

内容提要：我国数罪并罚的“混合原则”存在以下基础性偏误：在词义上违背了“原则”基本语义，在形式上背离形式逻辑基本定律，在内容上缺乏正当性基础。这些偏误致使我国数罪并罚制度在理论逻辑上难以自洽、在司法实践中较难实现罪刑均衡目的。上述偏误之所以产生，源于人们对“混合原则”本质属性认识错误。澄清上述偏误后，我们发现：“混合原则”的本质属性并非数罪并罚的基本原则，而是数罪并罚的方法（组合）。另外，“并科原则”因其科学合理性应被确立为数罪并罚的基本原则，用以指引司法实践。

关键词：数罪并罚；混合原则；并科原则；归正

13.公法债权人得否适用法人人格否认制度

作者：赵宇（中国社会科学院研究生院（法学研究所））

内容提要：我国《公司法》及《民法总则》均规定了法人人格否认制度。由于“严重损害债权人利益”是该制度适用的条件，债权人的外延便直接关系到法人人格否认制度的适用范围。在债权人范围的确定上，普通债权人无疑问，而公法债权人是否可以被包含，目前存在主流的三种观点。虽各有可取之处，但仍可商榷。从必要性和可行性的角度，除税收债权人外的其他公法债权人应当被法人人格否认制度中的债权人范畴包含从而适用法人人格否认。但是税收债权人性质特殊，尽管在民商法体系下适用法人人格否认不存在理论障碍亦有实施机制，但是缺乏税收征管实践中的必要性。

关键词：法人人格否认； 公法债权人； 税收债权； 税收征管

14.环境保护禁止令之适用审视

作者：王晶（武汉大学环境法研究所）

内容提要：实践中以“环境保护禁止令”之名所作出的司法措施，其实质是涵盖了两种性质完全迥异的规范；作为民事行为保全性质而适用的环境保护禁止令，沿袭了民事行为保全制度的基本规则，但缺乏突显自身独特性的内容扩张；作为行政强制执行性质而适用的环境保护禁止令，规避了一般程序下时耗所致的不利影响，但仍需正视与处理创新性适用引发的失当与冲突；针对适用混乱、统一性缺失等实践中的不良表症，环境保护禁止令适用的宏观调整方向应当为注重适用的规范化及制度化。

关键词：环境保护禁止令；禁止令适用；环境保护实践

《甘肃政法学院学报》是由甘肃省教育厅主管、甘肃政法学院主办的法学类学术期刊，创刊于1985年，原名为《政法学刊》，1994年改为现名，1995年经国家新闻出版总署批准公开发行，现为双月刊。本刊创办指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实科学发展观，坚持质量至上，遵循办刊规律，突出创新，突出特色；为扩大学校学术影响服务，为推动法学研究和学科建设服务，为促进社会主义法治现代化建设服务。办刊宗旨和目标是：注重问题意识，追求卓越质量；倡导学术创新，恪守学术规范；弘扬人文精神；推动法治进步；以学术品位为根本，以专业特色求发展。通过不懈努力，把《甘肃政法学院学报》办成国内有重要影响的法学核心类学术期刊、品牌学术期刊。

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