《比较法研究》2019年第2期要目 | 法宝期刊
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《比较法研究》2019年第2期要目
【民法典编纂】
1.论受害人自甘冒险
王利明（1）
2.侵权责任法回归债法的可能及路径
杨立新（13）
3.论《民法典各分编（草案）》“担保物权”的制度完善
邹海林（27）
4.人役权制度的构建
陈华彬（48）
5.民法一般人格权的价值基础与表达方式
朱晓峰（60）
【论文】
6.个人信息使用的合法性基础
高富平（72）
7.个人信息的私法保护模式研究
宋亚辉（86）
8.公司法人营利性再考
陈景善（104）
9.城市道路资源经营性使用的法律规制
叶姗（116）
10.安全性行政判断的司法审查
王贵松（131）
11.制定法框架下的判决论证模式
王洪（143）
12.“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考
姜涛（162）
13.德国附条件不起诉制度研究
李倩（177）
【人文对话】
14.德国宪法学的实证主义转向及其根本问题
黎敏（188）
【民法典编纂】
1.论受害人自甘冒险
作者：王利明（中国人民大学，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：我国民法典侵权责任编草案二审稿第954条确认了自甘冒险规则，具有重要的现实意义。但是，该规则没有严格区分自甘冒险与受害人同意，且将其作为免责事由，缺乏对构成要件的严格限制，需要作出进一步的完善。尤其是考虑到自甘冒险情形的特殊性，应当将其适用比较过失规则，而不宜简单地将其规定为免责事由。此外，关于自甘冒险活动中组织者的责任，也应当区分不同情形而确定组织者是否违反安全保障义务，并应当承担责任。
关键词：自甘冒险；过失相抵；免责事由
2.侵权责任法回归债法的可能及路径
——对民法典侵权责任编草案二审稿修改要点的理论分析
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：第十三届全国人大常委会第七次会议审议的民法典侵权责任编草案二审稿，在一审稿的基础上进行了重大修改，第二章由“责任承担”改为“损害赔偿”，归责原则条文强调调整的是造成损害的救济责任，侵权责任构成增加损害要件，扩大侵权损害赔偿责任的保护范围，增加新的免责事由等。这些新的修改，都意味着我国侵权责任法即将迎来一个重大变革，即回归债法而成为侵权损害赔偿法。这一回归的路径是从《民法总则》在“民事权利”一章把侵权行为的后果规定为债权开始的，侵权责任编草案二审稿的修改将使侵权责任法回归债法，将形成侵权请求权归属于债权、侵权损害赔偿责任归属于民事责任的双重体制，这不仅有助于实现侵权请求权与物权请求权、人格权请求权等固有请求权的分离，形成结构严整、类型清晰的民事权利保护请求权的体系，更有利于建立内容完整、体系和谐的债法体系。
关键词：侵权责任编；债法；损害赔偿法；请求权
3.论《民法典各分编（草案）》“担保物权”的制度完善
——以《民法典各分编（草案）》第一编物权为分析对象
作者：邹海林（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法典各分编（草案）》第一编物权对担保物权制度作了体系化的规定。因受“物债”不分的制度逻辑的影响，民法典草案在构造担保物权的一般规定以及类型化担保物权的制度结构方面，虽有改善《物权法》规定的某些制度的努力，但总体上对2007年制定的《物权法》规定的担保物权的制度逻辑和体系梳理未有实质性的改善，仍普遍存在担保物权规范的制度逻辑不清晰、制度规范缺位或选择失当、担保物权制度的结构性缺陷等诸多问题。民法典草案首先应当摒弃自《担保法》以来我国发展担保物权制度体系的“物债”不分的制度逻辑，以现有的担保物权制度结构和体系为基础，重构担保物权的一般规定，构造逻辑关系相对清晰的担保物权规范，以完善作为民法典组成部分的担保物权制度。
关键词：民法典；担保物权；制度逻辑；类型化担保物权；动产担保物权
4.人役权制度的构建
——兼议我国《民法典物权编（草案）》的居住权规定
作者：陈华彬（中央财经大学法学院）
内容提要：人役权系为特定人的利益而利用他人的动产或不动产的物权，其在类型上涵括用益权与居住权等。人役权在特性上具有专属性、无偿性（恩惠或慈善的特性）、有期限性及不可让与性，其不能设定负担、不能作为抵押权的客体及不可继承。我国现今的立法与实务业已产生了建构人役权制度的法理、学理及规则的需要。我国《民法典物权编（草案）》规定的居住权系一种特殊形态的人役权，其应根据人役权与居住权的一般法理、特性及规则而建构。我国对居住权涵义的厘定应采狭义。具体而言，我国的居住权应具有专属性、有期限性、不可让与性、不能设定负担、不能抵押及不可继承，且原则上应为无偿。建构我国涵括居住权在内的人役权制度及其规则，可使我国的役权制度体系得以完善并使役权类型多样化。
关键词：人役权；居住权；役权系统；建构
5.民法一般人格权的价值基础与表达方式
作者：朱晓峰（中央财经大学法学院）
内容提要：民法上的一般人格权以人格尊严、人格自由等法秩序内涵的基本价值为基础，这也决定了作为一般性条款的一般人格权在制度功能上具有极强的涵摄能力，可以有效缓解法的安定性与向社会生活开放二者之间的紧张关系。与民法上的这种功能预设相一致，一般人格权在民法典中的具体表述可以是“其他人格利益”而非必须采用“一般人格权”概念。当然，为使“其他人格利益”概念持续向社会生活开放，毋需在民法典中将其价值基础明确宣誓出来并限定在人身自由、人格尊严内，而是应交给司法实践，由法官根据实践发展而在个案中综合考虑法秩序内涵的基本价值确定，从而维持法典外在体系的科学严谨性，实现内外在体系的融贯性。
关键词：一般人格权；其他人格利益；人格尊严；人格自由；人身自由；价值基础
6.个人信息使用的合法性基础
——数据上利益分析视角
作者：高富平（华东政法大学法律学院）
内容提要：根据我国现行个人信息相关立法，知情同意是个人信息收集和使用的普遍前提。通过对个人信息需要保护的利益分析，我们发现，个人信息上不仅附着了信息主体的人格尊严和自由利益，个人信息使用者的利益和公共利益也是个人信息法律制度需要保护的重要利益。基于此，本文认为，知情同意不是且不应成为个人信息处理的唯一合法性基础，在个人信息保护法制定中应首先明确个人信息上的利益，然后根据个人信息上的利益之间的平衡建构个人信息的使用规则，建立多元的合法性基础。
关键词：个人信息；知情同意；合法性基础；个人信息保护法
7.个人信息的私法保护模式研究
——《民法总则》第111条的解释论
作者：宋亚辉（南京大学法学院，中德法学研究所）
内容提要：随着大数据技术的开发应用，个人信息主体与信息收集利用者分别从不同角度对个人信息主张权利。但何为个人信息？如何配置权利？答案应建立在法益保护与数据开发利用的二元价值平衡基础上。美国和欧盟代表两种不同的取舍模式。介于二者之间，中国早期采纳“美国式实践”，近来又转向“欧盟式立法”，后者彻底开放了个人信息的边界。为兼顾信息开发利用价值，个人信息的认定标准宜作合目的性限缩和情境化改造。在保护模式的选择上，美欧正趋同于“积极确权+行为规范”模式，中国属于单一的“行为规范模式”，这为信息收集利用提供了相对明确的合规指引，但个人信息主体的法益保护范围只能根据相对人的行为界限作反推，解释论上因此丧失了法益保护的裁量空间，进而难以对承载不同法益内容的身份和行为信息提供差别化保护。解释论之矫正需引入人格权概念作为裁量平台，以此构建法益保护与行为自由的比较权衡框架。
关键词：个人信息；价值权衡；积极确权模式；行为规范模式
8.公司法人营利性再考
作者：陈景善（中国政法大学，日本早稻田大学）
内容提要：我国《民法总则》第三章将法人分为营利法人、非营利法人以及特别法人，毋庸置疑，我国《公司法》规定的“公司”属于《民法总则》定义下的营利法人。本文从公司作为营利的商事法人的角度观察公司营利性应有的特殊性与含义，分析并梳理公司营利性所涵盖的股东盈余分配请求权及剩余财产分配请求权与其他制度之间的协调。比如：研究股东利益最大化及商法制度现代化中的营利性、种类股制度的设置是否舍弃公司营利中所含的盈余分配请求权或剩余财产分配请求权，以及弱化公司营利性是否影响股东利益最大化等问题，本文拟明晰民商合一模式下民法总则之规定在商事制度创新与移植之间游离的制度构建。
关键词：营利；股东利益最大化；章程效力；盈余分配请求权；剩余财产分配请求权
9.城市道路资源经营性使用的法律规制
——基于互联网租赁自行车市场的发展
作者：叶姗（北京大学法学院）
内容提要：互联网租赁自行车是分时租赁营运非机动车，是方便公众短距离出行和公共交通接驳换乘的准公共交通服务方式，由移动互联网和租赁自行车融合发展而成。互联网租赁自行车在性质上属于经营性道路运输服务，由社会资本投资运营、使用者付费，不同于由政府投资运营的公共自行车。现阶段，我国互联网租赁自行车市场存在总体投放规模失控、运营维护失时失当、骑行违规停放任意、车辆毁损被盗私占、信息泄露资金挪用等问题，由此可能损害运营企业的财产所有权，使用者的人身、资金和信息安全权，社会公众的城市道路资源使用权。对于城市道路资源经营性使用（包括静态占用和动态占用）的法律规制可以充分借鉴公共池塘资源理论，据此构建起政府审慎包容监管与企业自律、行业协会自治并行的合作治理机制。
关键词：道路资源使用权；经营性使用；包容审慎监管；合作治理机制；投放数量控制；公共池塘资源理论
10.安全性行政判断的司法审查
——基于日本伊方核电行政诉讼的考察
作者：王贵松（中国人民大学法学院）
内容提要：安全性行政判断是行政机关利用科学技术知识就风险设施是否安全所作出的判断，是面向未来的预测，具有专门技术性裁量的性质。核反应堆设置许可时的安全性判断是其典型。在日本伊方核电行政诉讼中，法院虽未就核电站安全与否代为实体判断，但对行政机关作出安全性判断的过程进行了合理性审查，看其是否设定了合理的审查基准、是否合理地适用了该审查基准。法院课予行政机关证明其判断具有合理性的义务，解决了案件证明的难题。不过，法院在撤销诉讼中用判决时的科学技术水准来审查安全性行政判断是否合理，虽然有助于缓解因诉讼长期化给风险设施带来的风险，但理论上存在难解之题。
关键词：安全性行政判断；专门技术性裁量；判断过程审查；证明责任；风险行政法
11.制定法框架下的判决论证模式
作者：王洪（中国政法大学）
内容提要：制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则，而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系，不可能为每个具体案件都准备好现成答案，法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束，但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权，具体包括三个方面：一是澄清制定法含义；二是平衡制定法冲突；三是正当背离制定法。因此，制定法框架下的判决论证具有三种基本模式：涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。
关键词：判决论证；涵摄模式；权衡与平衡模式；衡平模式
12.“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考
作者：姜涛（南京师范大学法学院）
内容提要：交通肇事后逃逸加重处罚主要包含两种情形：一是单纯的交通肇事后逃逸加重处罚；二是交通肇事后逃逸致人死亡的加重处罚。立足于宪法上的平等原则检视，若将单纯的交通肇事后逃逸加重处罚的理由，解释为保护被害人或其他因交通事故可能发生的民事诉讼请求权，则会产生单独加重处罚交通肇事逃逸行为而不处罚其他犯罪逃逸行为所带来的不平等保护疑问。正所谓“皮之不存，毛将焉附”，如果这一规定违反宪法上的平等原则，则交通肇事后逃逸致人死亡的加重处罚的根据也不存在，需要立法予以废除。同时，在教义学上寻求问题的解答方案：如果行为人单纯交通肇事后逃跑，没有造成人员重伤或死亡的，则并不构成犯罪；如果行为人致人重伤或死亡后逃逸，则构成交通肇事罪，并不能加重处罚；如果行为人把被害人带离事故现场后抛弃致人死亡或把被害人撞到一个隐蔽的位置逃逸，则构成不作为故意杀人罪。
关键词：交通肇事后逃逸；逃逸致人死亡；合宪性控制；平等原则；不作为义务来源
13.德国附条件不起诉制度研究
作者：李倩（天津大学法学院、刑事法律研究中心，德国柏林自由大学）
内容提要：我国2012年《刑事诉讼法》首次确认未成年人附条件不起诉制度，但是适用范围过窄，限制了附条件不起诉制度在刑事诉讼程序中的功能性作用。大陆法系的德国基于便宜主义原则而适用的未限定行为主体的“附条件不起诉”制度是司法上的理智选择，体现了诉讼经济理念，其司法实践的具体数据为我国刑事审前分流机制的改革提供了范本。附条件不起诉作为刑事案件“去犯罪化”的策略之一，适应现代刑罚目的观转变的需要，也符合现代刑事司法的发展趋势，它创造法律秩序下的和平并且使被指控人再社会化成为可能。
关键词：附条件不起诉；便宜主义原则；起诉裁量；诉讼经济；刑事审前分流
14.德国宪法学的实证主义转向及其根本问题
作者：黎敏（中国政法大学法学院）
内容提要：1848年德国自由主义革命失败后，以格贝尔-拉班德为代表的德国宪法学家运用源自潘德克顿法学的教义学方法并继承施塔尔形式法治国思想去研究德意志各种实证宪法材料，德国宪法学走向彻底的实证主义，其技术表达就是宪法学教义学化。实证主义宪法学的根本局限体现在他们把君主的权力与意志置于核心地位，贬低基本权利，力图将公法权利压到最小程度，本质上是以君主意志为中心来建构国家配置权力。追求纯科学化的实证主义宪法理论，奉行绝对客观性的教条化立场，没能回答并处理好对德国实现自由宪政最关键的一系列实质问题，无法确保个人自由权利与分权机制在德国政治与社会的真正落实。实证主义宪法学传统缺少对个人的价值关怀这个根本缺陷加深了德国宪法思想与现代宪法人权传统的内在分野。
关键词：现代宪法；德国实证主义宪法学；德国宪法思想；康德政治哲学；自然法
《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》现任主编是中国政法大学比较法学研究院院长高祥教授，中国政法大学终身教授江平担任本刊编委会主任。《比较法研究》入选“中文核心期刊要目总览”、“中国人文社会科学核心期刊要览”、“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。
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