肖竹：劳动者集体行动的法律规制——以正当性判断为核心 | 法宝推荐
【作者】肖竹（中国劳动关系学院法学院副教授、法学博士）
【来源】《法学家》2019年第2期，北大法宝法学期刊库。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：集体行动权不是一项“绝对性”权利，其内容、边界及限制应由国内法规范决定。我国劳动者集体行动的法律规制，需要在尊重社会发展阶段和集体劳动关系成熟度的基础上，于“赋权”与“制约”中不断衡量进行制度选择。集体行动法律规制的核心路径是基于对主体、目的、程序以及手段正当性判断的法律免责。主体正当性判断应在“劳动三权”理论框架中保持集体争议权行使主体与集体谈判权主体的一致性；目的正当性判断应在集体谈判维持、改善、提高劳动条件和其他经济条件的目标框架内；程序正当性应履行“和平义务”、遵守“最后手段原则”以及“共同决议原则”与“公平原则”；手段正当性应谨守“禁止过度原则”，并以消极性和非暴力为手段
关键词：集体行动；法律规制；正当性判断
集体行动又称产业行动、集体争议行为、劳动斗争，是劳资双方行使集体争议权的客观方式，是保障集体谈判得以开展，实现集体谈判权的辅助性权利。对集体行动的法律规制，是集体劳动法中必不可少的重要内容，对规范集体争议行为、维持产业和平发挥着关键和不可替代的作用。
我国《劳动争议调解仲裁法》对权利争议的处理作出了程序性规定，但该法颁布实施后，从2010年末开始，工人对劳动权益的追求反而以一种“实用主义”团结的方式，绕过既有的争议解决程序，通过集体行动与资方议价或启动政府干预。而我国集体行动法律规则的缺失，以及“罢工”行为合法与非法的界限模糊，是工人选择以此方式来实现权利和利益诉求的重要原因。
虽然实践对集体行动的法律规制有极强的需求性，但对该问题在理论认识和政策选择上却存在诸多争议与顾虑，因此为成熟市场经济体制与和谐劳动关系的构建所回避。随着中国对世界经济影响力的日益增强，特别是“一带一路倡议”的推动和实施，中国在劳工领域特别是“结社自由”、集体行动等问题上逐渐面临更大的争论与压力。因此，建立并完善集体行动的法律规则，不仅有利于国内劳资和谐与集体劳动关系的健康发展，也有益于减少我国对外劳动法律关系中的摩擦与冲突。这要求在规则建立过程中，了解国际和典型国家或地区集体行动法律规制的一般状况，厘清并尊重集体行动法律规制理论共识和一般逻辑，并在此基础上考量我国劳资格局以及政府角色的特殊之处。本文即以此为基本路径，就集体行动的正当性判断这一法律规制的核心命题所涉理论争议与实践聚焦，予以针对性回应，并对未来的制度构建提出具体方案。
一、劳动者集体行动的权利属性与立法模式
劳动者集体行动的权利，特别是罢工权，一直是我国劳动法研究中敏感而又充满争议的问题。劳动者集体行动的权利属性，则是其法律规制的本源性问题。
（一）国际法层面
《世界人权宣言》第22条规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利。”我国于1997年签署、2001年由全国人大常委会通过的《经济、社会、文化权利国际公约》第8（1）（d）条规定：“本公约缔约各国承担保证：有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”该条显然允许缔约国根据其国内法来规范和限制罢工权的行使，但罢工权在依据其国内法予以限制之前，首先需要被缔约国承认和保护，即缔约国需要明确将罢工权纳入国内立法。我国有学者认为，我国并未对第8（1）（d）条声明保留，“有权罢工”这一国际法律原则为中国政府所明确认可，作为广义团结权的内容构成，是具有优先性的基本人权。
劳动者有权组织和参加工会的结社权（团结权），无疑是一项基本人权，我国《宪法》和《工会法》也对此予以确认与规定，但罢工权是否拥有与团结权相同的基本人权地位则值得探讨。在国际劳动法层面，国际劳工组织（International Labour Organization，以下简称ILO）并没有专门针对罢工权的公约和建议书，其通过的公约和建议书中也没有一条直接提及罢工权。基于作为核心劳工标准的《结社自由和保护组织权利公约》第3条的规定，ILO自由结社委员会和标准实施专家委员会不断强调“罢工权”（the right to strike）是工人及其组织的基本权利，并在审议和处理提交给ILO有关自由结社案件的指控中，以“判例法”形式确立了一系列关于“罢工权”的基本原则。但ILO内部特别是三方机构则对这些基本原则的法律基础，以及罢工权的内容和范围的认识存在严重分歧。2012年，ILO三方机构之一的雇主组织就公开表示，第87号公约并未明确规定“罢工权”，意味着专家委员会对其进行解释事实上是在制定规则，这已经超出了专家组被赋予的权力。这一质疑导致专家委员会在2015年的国际劳工大会年度报告中阐明，其观点和建议不具有约束力（non-binding），而是作为对成员国当局行为的指引。当年2月召开的ILO“三方会议”上，工人和雇主组织发表联合声明，认为双方均有为了支持其合法的产业利益而采取产业行动（industrial action）的权利，这亦为ILO各组织机构所承认。而会议上政府组织发表的声明指出，罢工权与属于ILO基本原则和权利工作范畴的结社自由相关，但即便如此，也并非一项绝对的权利，其范围和条件需要在国内法层面予以规范。在2016年国际劳工标准适用委员会会议（Conference Committee on the Application of Standards）上，雇主组织仍然坚持认为ILO第87号公约并没有包含罢工权及其形态，罢工权不能被视为“绝对的”的权利（absolute right），其应当属于国内法规范的范畴。
因此，认为罢工权是具有“优先性”的“基本人权”的认识值得商榷，它可能会导致我们过高评估其“绝对性”而偏离了应有的审慎态度。无论是《经济、社会、文化权利国际公约》，还是ILO目前关于罢工权的整体认识，其都并非是一项“绝对性”的权利，其内容、边界及限制均应由国内法根据本国情况予以规范决定，因而各国对集体行动权的立法与规范也呈现出众多样态和差异。
（二）国内法层面
各国或地区承认并保障工人集体行动权的基本模式大致有三：其一，在宪法中明定劳动者享有集体争议权，如日本、法国；其二，在宪法中确立结社权而将集体争议权作为结社权的自然引申，如德国；其三，仅在劳动法中对罢工权予以规范和保障，如美国以及我国台湾地区。立法模式的差异与对罢工权的理解直接相关，西方国家以“罢工的权利”（the right to strike）和“罢工的自由”（the freedom to strike）这两种不同的方式来理解，此间差异绝非表面之事，而是涉及如何将对罢工的保护与规范植入法律之中。以“罢工的权利”理解，是将罢工作为一项基本人权，并因宪法的规定而成为基本权利，从而要求积极的政府保护行为。例如在法国，尽管罢工权是一项有限的宪法性权利，但仍将罢工的权力作为一项法律必须采取积极行动去保护的基本人权。日本《宪法》第28条规定保障劳动者的集体行动权，不仅规范国家与劳动者之间的关系，而且也直接适用于劳动者与雇主。德国《基本法》虽未明确将集体行动权纳入，但理论及司法实践均认为该法第9条第三款涵盖了通过劳动结社的特殊行为方式追求劳动条件和经济条件维持和促进的权益，包括采取（合法）的劳动斗争措施。以“罢工的自由”理解，则未将罢工权作为基本权利，政府对其采取消极的态度，对罢工者的保护被视为对国家干预的抑制和免疫，即通过豁免规则来保障罢工的自由。例如，尽管美国《国家劳动关系法》提到了罢工的权利，但其并非为宪法所保障，因而并没有上升到基本人权的高度。《国家劳动关系法》仅仅只是通过保护工人合法的行动与免受雇主的报复行为而保证工人有罢工的自由。
基于上述分析，笔者就劳动者集体行动的权利属性，及我国未来的立法模式选择提出两点思考：其一，集体行动权与“结社自由”这一基本人权与核心劳工标准基本权利密切相关，但在权利属性与绝对性效力上与后者存在差别，受国内法的权利确认状态即是否为基本权利的制约。虽然在理论上，我国学者基于对《经济、社会、文化权利国际公约》第8（1）（d）条以及“罢工权”权利属性的不同认识，对发生的罢工行为存在“合法说”、“违法说”与“非法说”的争论，集体行动的权利及其法律后果在我国并未得到立法确认，法院在绝大多数情况下将罢工认定为违反用人单位规章制度的行为，也从实践角度证明了该点。其二，集体行动具有天然的破坏性，无序化的集体行动需花费高昂的治理成本。将集体行动纳入法制轨道，在“赋权”和“制约”中寻找平衡，既是《经济、社会、文化权利国际公约》对缔约国的要求，也是我国劳权发展与现实需求下的必然制度选择。与团结权不同，国家对劳动者的集体行动权具有权利属性与规范路径上的选择性，“罢工权”历经我国《宪法》的数次修改变迁，作为基本权利在《宪法》上予以确认并不现实，但以法律确认“罢工的自由”，对符合法定要件的集体行动予以法律责任豁免，在尊重我国目前的社会发展阶段，以及劳资格局与集体劳动关系成熟度的基础上，于“赋权”与“制约”中不断衡量进行制度选择，以实现对劳动者集体行动的引导与制约，应为我国未来的立法模式选择。
二、劳动者集体行动法律规制的核心路径——对集体行动的正当性判断
（一）集体行动正当性判断的理论进路
具有正当性的争议行为原则上不被追究民事和刑事的责任，是保障争议权的根本所在。日本《劳动组合法》第1条第2款、第8条规定了正当争议行为的刑事及民事免责，第7条第1款还保护了劳动者因进行正当争议行为而免遭雇主的解雇和其他不利待遇。我国台湾地区“劳资争议处理法”第55条第1项规定，“争议行为应依诚实信用及权利不得滥用原则为之”。有学者认为，争议行为正当性乃以诚实信用及禁止权利滥用为指导原则所引申的法制概念，因法律多将争议行为主体、目的、程序及手段的正当性明文加以规定，故原为争议行为正当性问题，“咸因法律化之效果成为争议行为之合法性问题，”即以正当性判断集体行动的合法性。
德国对于争议行为合法性的判断分别从侵权行为法、刑法和劳动契约法三个层面加以处理。从侵权行为法和刑法层面而言，早期德国学者Nipperdey将刑法“社会相当性”学说引入民法，以判断争议行为的合法性。德国联邦劳动法院在1955年的判决中也认为“在一定界限内，由于进行劳资斗争而中断企业的工作在社会性上是适当的，德国的自由的法律秩序承认这种劳资斗争是最后的手段。”由于“社会适当性”标准极易产生争议，德国联邦法院在1971年采用了倾向于防止滥用罢工的比例原则作为罢工法的主导原则。但由于上述原则的模糊性，法院在产业行动法律适用上的自由裁量权几乎不受限制。在劳动契约层面，现德国通说及法院见解采取“团体法上一体理论”，认为如果罢工依据团体法标准而被评价为合法时，集体法上的合法性即可排除契约法上的违法性，此即集体法优于契约法的理论。
由于集体行动天然具有侵害性，宪法保障争议权的途径，是对一定界限内的集体行动予以责任豁免。但能够被豁免法律责任，从而获得法律保护的集体行动需具有正当性，因为只有正当的争议行为，才不具有犯罪成立要件之一的违法性，才不具备作为债务不履行和不法行为成立要件之一的违法性，从而得以排除劳动者的刑事和民事责任，并最终因正当性的肯定性判断而获得“合法性”。因此，正当性概念的真正价值在于，它使得之前“不合法的、需要承担刑事和民事责任的行为合法化，特别是为劳动法所保护”。这一法律规制路径，与虽未将集体行动权上升为基本权利，而以豁免规则来保障“罢工的自由”，在保护劳动者免受责任追究上具有殊途同归的效果。因此，集体争议权的落实与保护所依赖的核心，即是对集体行动的正当性判断。当然，即便某个集体行动的正当性被否定，也不必然导致承担刑事或民事责任，因为这只意味着一项不合法性被确认，而对该行为是否违法的具体判断还应根据相应法律规则仔细检视。
（二）正当性判断制度构建的三重维度
对集体行动的正当性判断多从主体、目的、程序与手段四个方面展开，这亦应为我国制度构成的基本要素。本文对正当性判断的制度构建主要基于三重维度：一是集体劳动法中具有共识性的法理，二是可资比较与借鉴的国际劳动法（主要是ILO相关原则和观点）和典型国家（地区）的立法与实践，三是我国既有的劳动法制度架构，以及理论与实践中迫切需要回应的争论与难题。
首先，在集体劳动法中，“劳动三权”理论是最为基础和重要、且具有较多共识与适用的基本理论；在很多国家或地区，“劳动三权”理论框架是劳动者集体行动正当性判断逻辑展开的基本依据。日本《宪法》第28条规定“保障劳动者的团结权、集体谈判权以及其他集体行动权”，这是“劳动三权”在宪法上的经典体现。该条主要目的是通过建立关键的集体谈判机制而为产业自治提供法律基础，集体行动的正当性与该条对集体行动的有确定范围的保护相一致。德国虽没有名义上的“劳动三权”理论，但亦遵循相同的逻辑：《基本法》第9条第3款使团体协议自治在宪法上得到保障，但团体协议自治以劳动斗争自由为发挥功能的条件，劳动斗争作为落实被拒绝要求的施压手段，没有劳动斗争作为谈判无果的最后手段，则团体协议自治是没有意义的。因此，“劳动三权”之团结权、集体谈判权及集体争议权，构成完整而周延的制度逻辑体系，团结权为根源性的基本权利，以团体之力实现劳资对等，以集体谈判权争取劳动条件，以集体争议权施压与保障。集体行动本身并非目的，“为争议而争议”在法律上并无任何意义，集体行动的正当性判断需受“劳动三权”制度逻辑的约束。基于集体行动天然的组织性需求和潜在的破坏性，在“劳动三权”的逻辑框架下，将集体行动权与团结权、集体谈判权相关联并纳入法制轨道也应是我国的理论及制度选择。这也是形成以团结权为核心的社会化因素，形成团体优位的劳动关系调整中观层次，解决“群体性”而非“团体性”罢工弊病的必然要求。
其次，产业行动，特别是罢工权的内涵与外延依赖于一个社会接受不同群体及产业关系各方的不同观点、立场和相互干扰的能力，因此，规范产业行动的法律在全世界才呈现出如此多的不同。即便如此，ILO对集体行动问题所公布的各项原则和指引仍具有重要的对比与参考价值。我国未批准第87号公约，但作为ILO成员国，依据《工作中的基本原则和权利宣言》要求，亦有尊重、促进和实现包含结社自由在内的核心劳工标准基本权利的义务。ILO监督机构有关最“宽泛”的“罢工权”的相关立场和观点，亦可作为研讨具体制度选择时的重要坐标系。此外，正当性判断的制度构建还需借鉴与我国具有重要比较法意义的国家或地区的立法及实践，从而为选择与我国既有立法和实践状况相适的逻辑规则提供样本和依据。
最后，集体行动正当性判断所涉问题面相繁多，内容庞杂，不同国家在不同的劳资格局和集体劳动关系发展阶段面临不同的突出问题。目前，ILO对集体行动规制的争论主要集中于必要服务的限制范围、比例原则的适用以及联合产业行动的合法化问题，而上述问题在中国成为“问题”还远未到时机。因此，本文对集体行动正当性判断讨论问题的选择，将主要针对目前在理论上存在较多争议，以及实践中面临的主要困惑与难题。
三、劳动者集体行动的主体正当性
（一）集体争议权是工会权利还是个人权利
发动集体行动的适格主体是正当性判断的首要步骤。对劳方而言的关键问题是，工会是否是唯一符合正当性要求的主体？ILO对此并未专门论述，而是留给各成员国国内法进行规范。
德国和日本学说及司法裁判认为，行使集体争议权的主体应当与享有集体谈判权、有资格缔结集体协议的主体一致。在德国，源自《基本法》第9条第3款的罢工权利，被认为是集体结社自由的延伸，罢工权本质上来源于对结社权的保护，依此逻辑，只有工会才能实施该项权利。虽然也有德国学者，例如Hugo Seiter认为《基本法》也赋予了个体雇员罢工的权利，但这种意见并未被法院采纳。在日本，《宪法》第28条规定的“劳动三权”与《劳动组合法》保障团体行动权的范围和界限相统一，争议行动的当事人必须符合集体交涉当事人资格，未经工会合法批准由工会内部派别领导的罢工，其正当性不被认可。而台湾地区“劳资争议处理法”改变了“工会法”对工会“罢工独占权”的规定，其第7条赋予了一定条件下未加入工会组织的劳工的集体争议权。
在美国，雇员集体行动的权利保障来自《国家劳动关系法》第7条对雇员“一致行动的权利”的规定，这一权利并非由独立的个人而是组织起来的个人（groups of individuals）所有，该权利的行使不要求以一个工会的存在为前提。但当雇员已经选择了一个专门的代表与雇主进行谈判时，未经工会正式授权的少数雇员的一致行动通常被裁定为不受保护。而在选举中获胜的工会是在一个谈判单位中能够代表雇员进行集体谈判并发动集体行动的唯一代表。
因此，在德国和日本，劳动者拥有集体争议权并不意味着由任何劳动者发动的集体行动都具有正当性或合法性，因为集体争议权本质上是为了落实和保障团结权与集体谈判权，其权利范畴应在前述两项权利之内，有权发动集体行动的主体应与有权进行集体谈判、签订集体合同的主体相一致，并以此作为集体行动主体正当性判断的标准之一。而在美国，当工人已经选举出一个工会代表他们与雇主进行集体谈判时，工人的自发罢工也不受法律保护，其制度逻辑与德日一致。我国也有学者遵从上述逻辑得出相同的结论，认为结社是罢工行为受法律保障的基本前提，从我国的现行规定来看罢工权应当理解为由工会来行使。
在我国目前的劳动法架构下，有权与企业签订集体合同的主体是企业工会，以及没有建立工会时劳动者推举的代表。按照行使集体争议权的适格主体原则上应与行使团结权形成之组织及行使集体谈判权之主体相一致的法理逻辑，如果未来对工人团结权的立法没有相应突破，那么当存在企业工会时，由其组织发动的集体行动才符合主体正当性要求，劳动者的自发罢工会因不符合这一要求而无法豁免劳动法、民法甚至刑法上的责任。
（二）“工人代表制”下集体行动的主体正当性判断
我国集体行动的实践中，绕开已有的企业工会而由工人自发组织的集体行动大量发生，其中以“民主选举、书面委托授权”为特征的“工人代表制”在集体行动中的法律定位引起了学者们的高度关注。有学者认为，“工人代表制”这种真实的工人授权行为，使工人代表们获得了民法意义上的合法身份，也奠定了在履行代表职责、决定集体行动方案、进行集体谈判时的权利基础。亦有学者认为，虽然其集体性难以否定，但由于缺乏以劳动基本权利为核心的劳动法依据，使得工人们的组织动员权利也限于民事法律，而不能组织工人的集体行动（如罢工）。
与此相关，ILO在《集体协议建议书》（第91号）认为，作为缔约方的“劳方”应为“一个或几个劳动者代表组织，或在没有此类组织的情况下，由有关劳动者根据本国法律或条例正式选出并委任的代表”。所以，由劳动者选出或委任的代表能够成为集体协议缔约方的前提，是不存在劳动者代表组织——例如工会，以及该代表是劳动者根据本国法律或条例选出或委任的。许多ILO成员国也在立法中规定了工会和雇主（组织）对集体协议排他性的缔结权利。ILO专家委员会也曾多次建议，当企业内或相应层级已经存在活跃的有代表性的工会组织时，对其他工人代表进行集体谈判的授权行为不仅削弱了工会的地位，也损害了ILO集体谈判的权利和原则。
笔者认为，从法理的角度，工人代表制下的工人代表如具有组织发动集体行动的主体正当性，前提是他们能够成为适格的集体谈判的劳方主体。当企业尚未存在工会组织时，根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，所谓的工人代表制恰恰是劳动者行使团结权和集体谈判权的正当方式，也因此获得了集体行动主体的正当性。但已经存在法定的、代表工人行使集体劳权的主体——工会时，目前立法并没有给予工会之外的工人代表以合法的资格，虽然在一些个案中，工人代表制下的集体谈判及谈判结果确实得到了企业的确认和政府的默认。一些学者对工人代表制的热赞和民法意义上的“自赋权”解释，也正是试图对实定法在法理上予以突破，论证这些绕开既有企业工会、由工人民主选举并授权的工人代表们，能够代表工人行使集体劳权的主体适格性与合法性。
从根本上说，工人代表制问题与我国对团结权的保障相关。我国未批准ILO第87号公约，在加入《经济、社会、文化权利国际公约》时，就公约第8（1）（d）条也作出了保留声明。依据目前的《工会法》，中华全国总工会及其各级工会组织是法定的唯一工人代表。当已存在工会组织时，基于工人代表制而行使“团结权”在立法上缺少空间，此时工人另行通过民事授权而成立新的谈判组织与代表，并不能获得劳动法意义上集体劳权的适格主体资格。因此，虽然工人代表制在积极代表、理性引导工人诉求和行为上有其不可否认的效果与意义，但其“法外运行”的本质属性决定了其在行为效果和当事人责任承担上的法律不确定性。未来应正视我国团结权制度的不完善之处，在保持工会体制不变的前提下，加大工会自身改革力度，并对工会选举机制、对工人利益的代表性、以及工会不作为的责任及救济等问题提供制度完善和规范。
四、劳动者集体行动的目的正当性
在劳动三权的逻辑框架下，集体争议权是集体谈判权的保障，其目的正当性应在集体谈判维持、改善、提高劳动条件和其他经济条件的目标框架内。在德国，罢工只有为达成集体协议和实现可受集体协议调整的目的时才会被允许。出于其他任何目的的罢工，都被认为自始违法。在日本，作为《宪法》第28条的逻辑结果，争议行为必须在争议权所保证的目的范围内，以实现集体谈判的目的为目标。因此，政治性罢工、同情性罢工等并非以达成集体协议提高劳动条件为目标，也非能为集体谈判当事人所解决的问题不具有正当性，已为大多数国家立法或司法确认。集体行动目的正当性的讨论面向很多，下文仅就学理和我国实践中争议较大的典型问题进行选择性论述。
（一）基于权利争议的集体行动
劳资争议分为权利争议与利益争议，利益争议无法通过诉讼方式解决，天然需要集体行动的支持与保障，否则如同“集体行乞”。如果将在集体谈判框架内争取维持、改善和提高劳动条件为集体行动目的正当性的基本要求，那么已为法律框架所明定并由相应调解、仲裁、诉讼程序保障的权利争议诉求，就不能构成集体行动的目的正当性理由。对此德国、日本和我国台湾地区均采此观点。因为允许用罢工来实施这样的权利是违反逻辑的，因为这将会用丛林法则代替法治原则——经济实力强的一方将胜出，而无需考虑权利要求本身是否公正。ILO自由结社委员会亦认为，对一个法律文件因不同的解释而导致的法律争议应当留给相应的法庭解决，在这种情形下对罢工的限制并不构成对自由结社原则的违反。与德国不同，美国法并不要求以达成集体协议为目的的罢工才具有合法性，为了实现一项法律主张而罢工在美国并不违法。但实践中，以罢工的方式去实现法定权利的做法相对较少，因为对权利争议的法定处理程序十分有效。
我国目前出现的罢工现象，很多是由职工的法定权益受到侵害所引发，并同时包含利益诉求。有学者认为，对于权利争议，由“劳资双方协商解决的定性和处理方针是正确和有效的”。也有学者认为，“无论从法理学还是法社会学、法经济学的维度加以考察，劳动者集体（工会）因权利争议而采取罢工行动，原则上不具有正当性。”如果在权利争议的司法程序之后，再设立“罢工”这样的最后手段，就等于用罢工权来否定司法权。笔者认为，遵从“劳动三权”基本法理，因权利争议而发动集体行动不符合目的正当性要求。从我国实践考察，目前劳动争议处理体制存在的弊病导致的劳动者通过法律程序实现权利诉求的低效，以及规则界定缺失导致的集体行动守法与不违法的模糊，都成为了刺激工人绕过法律程序，径直采用集体行动实现法定权益诉求的动因。但我国目前劳动争议处理机制的低效并不能成为工人可因权利争议而发动集体行动的正当性理由，否则既不符合法理，也不利于法治。改革劳动争议处理体制，完善劳动监察等对工人法定劳动权益的救济和保护机制，并在规则上明确因权利争议不可发动集体行动，应为未来治本之道。
（二）基于雇主拒绝集体谈判等不当劳动行为的目的
我国立法并未规定雇主的集体谈判义务，当企业抵制、逃避集体协商时，工人往往以发动罢工的方式来“逼”企业与之进行集体谈判，有学者将其称为中国集体谈判启动的“潜机制”，认为其增加并前置了集体谈判的成本。
雇主无正当理由拒绝与雇员进行集体谈判，属于典型的不当劳动行为。建立了不当劳动行为制度的国家或地区对此设立了相应的救济制度，但其能否构成工会发动集体行动的正当性理由呢？台湾地区“劳资争议处理法”第53条第二项规定，雇主、雇主团体经“中央主管机关”裁决认定对于他方所提团体协约之协商，无正当理由拒绝者，工会得依法为争议行为。而美国则以强制性和非强制性事项区分集体谈判，对工资、工时和其他雇佣条件等强制性集体谈判事项，劳资双方必须诚信谈判，否则即构成不当劳动行为；为抗议雇主不当劳动行为而进行的罢工为不当劳动行为罢工，罢工结束后雇主必须恢复罢工者的工作。德国对于雇主拒绝诚信地与劳方进行集体谈判这种侵害劳动者团结权的救济，是根据《基本法》明示团结权直接适用私人法律关系的效力，而采取保障团结权“直接第三人效力”的司法救济方式。
目前，我国因缺乏有力制度约束而使得工人将发动集体行动作为启动与资方集体谈判的做法，不仅不利于劳动关系的和谐稳定，也会因破坏正常的经济生产秩序而代价巨大。未来应参照台湾地区立法，将资方“无正当理由”拒绝与劳方进行集体谈判作为劳方发动集体行动的目的正当性理由，同时借鉴美国对集体谈判强制性与非强制性事项之区分，并参考美国、日本对集体谈判“诚信”义务的相关规定及实践判例，对“无正当理由”拒绝集体谈判的界定做仔细斟酌考量与细化规定。
（三）基于企业关停并转及经济性裁员中的经济补偿金争议
我国《劳动合同法》规定，企业关停并转以及经济性裁员而与劳动者解除劳动合同的，需向劳动者支付经济补偿金。实践中，工人不满足法律规定的“N+1”或者企业方提供的稍高标准方案，通过发动罢工等集体行动向企业施加压力，以寻求更高的经济补偿。这一现象在新常态下去产能产业及劳动密集型行业中呈多发之势。该类争议能否成为集体行动的目的正当性理由呢？
对这一问题的讨论存在两种路径：其一，是企业关停并转中的职工安置与补偿问题是否为集体谈判事项？在2014年湖南常德沃尔玛案中，有学者认为常德沃尔玛的闭店行为属于《劳动合同法》第4条规定的“直接涉及劳动者切身利益”的“重大事项”，沃尔玛对工会提出的谈判请求不予回应的行为属于《工会法》第52条规定的“无正当理由拒绝进行平等协商的”违法行为。而常德市劳动人事争议仲裁委员会对此案的裁决，则认定“闭店”属于市场经济条件下市场经营主体的经营自主权，是不需要与劳动者协商的事项。
工人是否可因企业的关停并转而发动争议行为，涉及企业经营权与劳动者集体劳权的平衡，特别是需要评估后者对前者是否产生实质性影响。日本学者认为，当转包、工厂关闭等管理决定影响了工会成员的雇佣和工作条件时，由此导致的争议行为是正当的。而在美国，雇主转包、迁厂、改进新技术等属于企业经营权的决定，原则上无须与工会协商，如在First National Maintenance Corp.v.NLRB一案中，最高法院认为，雇主纯粹基于经济上的原因而减缩部分业务，被解雇的劳工的职位也无其他劳工取代的可能，所以不须与工会集体谈判。但在Fireboard Paper Products Corp.v.NLRB一案中，最高法院则认为，雇主将主要营业转包给第三人的行为，根本未改变其运作或增加投资，而只是由另一群劳工替代原有劳工，在原雇主的监督下在相同的地点从事相同的工作，集体谈判并未明显剥夺雇主营业自由，因此支持国家劳动关系委员会对雇主发出强制协商命令。
笔者认为，我国《劳动合同法》第4条从立法目的而言，是保障职工参与企业民主管理的权利，该条形式上的“先民主，后集中”和实质上企业方的“单决制”，很显然与《劳动合同法》第51条以签订集体合同为目的的“平等协商”不相同，因此第4条不能作为要求与企业进行集体协商的法律依据。我国目前对于企业“关停并转”中的职工安置和权益保护问题，除国有企业外并无明确和强制性的法律约束，职工能否就上述问题与企业方进行集体谈判在现行法中更无相关依据，除非劳资双方在集体合同中将此明列为集体协商事项，而后才具有判断因该事项之集体谈判而发动集体行动正当性的可能。
其二，是根据经济补偿金的性质来确定争议是否为集体谈判事项。有学者认为，用人单位依据法定标准制定补偿方案，或根据自身情况自愿支付稍优于法定标准的经济补偿，劳动者并无拒绝的理由，更不能据此发动罢工。但也有学者认为，应当视《劳动合同法》的经济补偿金标准为最低标准，补偿金的标准也可以通过劳资谈判确定。
经济补偿金是我国《劳动合同法》中比较有中国特色的一个制度，对其性质界定有“劳动贡献肯定与补偿说”“法定违约金说”“社会保障待遇说”以及“离职补贴说”。我国台湾地区学者一般认为“劳基法关于资遣费之规定系劳基法为保护劳工所定之最低标准，属强制规定。劳工资遣费请求权一旦发生，则为独立之债权，依私法上契约自由之大原则，劳雇双方自得就此一债权互相让步，成立和解”。笔者认为，从立法解释和实际效果而言，我国经济补偿金的功能是复合多元的，既承担了部分社会保障、补充失业保险的功能，也发挥了补偿劳动者失去工作岗位所遭受的损失，以及起到一定的解雇保护作用。因此，单从规范分析和法律解释的角度，很难用是法定标准还是最低标准来判断承载复合功能的经济补偿金，更不能以此标准而做出经济补偿金争议不能或能够成为集体谈判事项和发动集体行动的逻辑推演。
因此，从我国目前的制度规则中，很难得出“企业关停并转时，职工就安置方案与补偿问题拥有与企业集体谈判的权利，企业亦有此义务”的结论。域外规则与实践基于对企业经营自主权与劳动者权益平衡的不同考量，对劳动者因此而发动的集体行动是否具有正当性作出不同的判断。在经济下行期与新常态中，因企业关停并转所引发的集体行动呈日益多发之势，亟待通过立法完善我国职工在企业关停并转中集体参与、平等协商和权益表达的机制设计。可以考虑对法律罗列的重大事项改“单决制”为“共决制”，并协调处理劳资集体谈判和职代会在此类事项上的衔接，并将因此而产生的争议纳入利益争议处理程序。若立法做上述规定，则包含经济补偿金标准在内的，涉及企业关停并转的职工安置事项的争议自然可成为集体行动的目的正当性理由。
五、劳动者集体行动的程序正当性
对于集体行动的程序正当性要求，不同国家或地区也有不同的选择。在ILO成员国中，许多国家的立法并没有对罢工的启动设置任何条件，仅仅要求罢工前的通知义务应当被遵守，而另外一些劳动关系体系下，集体协议被当做维护产业和平的手段，因此在协议有效期间，罢工和锁厂都为法律所禁止，罢工仅作为启动谈判和更新集体协议的施压手段。ILO专家委员会认为，上述不同的选择都与公约一致，并应留给各个成员国的法律和实践自行选择。在我国集体行动程序正当性的规则设计中，是否规定和要求履行“和平义务”，如何理解与贯彻“最后手段原则”“共同决议原则”与“公平原则”，将成为制度构建的主要考量要素。
（一）和平义务
在以德国为代表的集体劳动法律逻辑中，和平义务属于集体协议债法性效力范畴，是指在集体协议有效期间，集体协议当事人不得以变更或废止集体协议中已规定的事项为目的而进行争议行为。和平义务使劳资双方可预期在集体协议期满之前免受集体争议行为干扰而享受到职场和平，从而凸显出集体谈判及集体协议维护劳动关系稳定性的重要作用。在日本，如果集体协议约定了和平义务或开始争议行动之前的某些程序（又称“和平条款”），违反此条规定的争议行动是不正当的争议行动。我国台湾地区“团体协约法”规定，“团体协约当事人及其权利继受人，不得以妨害团体协约之存在或其各个约定之存在为目的，而为争议行为。”
美国虽未有集体合同债法性效力及和平义务的相关理论，但实践中大约99%的集体合同会把解决合同履行过程中发生争议的权利仲裁作为申诉程序的最后一步，而雇主同意把申诉程序写入集体合同的同时，往往会把在集体合同履行期间禁止罢工的条款（no-strike clause）作为交换条件。这样雇员通过申诉程序保障自身合法权益，而雇主借助禁止罢工条款来保证争议期间不会出现影响生产的罢工行为。禁止罢工条款一般会得到国家劳动关系委员会和法院的尊重，违反禁止罢工条款的罢工不受法律保护，参加此种罢工的雇员可以被雇主解雇。
我国现实中大量的集体劳动争议发生在已经签订了集体合同且合同处于生效状态的企业，由于立法并未规定“和平义务”，集体合同的效力状态对是否能够启动集体谈判甚至发动集体行动无实质影响。笔者认为，基于“和平义务”对维护产业和平及劳动关系稳定性所发挥的重要作用，未来立法应将其作为判断集体行动程序正当性的首要考察因素。同时也应正视我国目前集体合同“形式化”的弊病，不断推动其制度完善与实效发展，使职工切实感受到其对权益维护和利益争取所发挥的重要作用，才能实现尊重集体和自觉履行“和平义务”，以及维持可预期的产业和平的效果。
（二）最后手段原则
最后手段原则是指劳资双方虽有集体争议权，但许多国家均视其为不得已而为之的一项权利。首先，应当认识到“争议权仅系担负补充协商权之角色而已，具有辅助性、手段性、须以团体交涉为前提，而与团体交涉未能达成目的时，始可发动争议行为。”其次，集体利益争议处理程序是发动集体行动的缓冲地带，这一机制需尽力促成劳资双方在集体谈判中的进一步沟通和谅解，从而避免通过发动集体行动的方式达成集体协议。最后手段原则对程序正当性的判断主要体现在集体行动是否需以集体谈判陷入僵局为前提，以及集体行动与利益争议处理程序的衔接问题。
1.是否以集体谈判陷入僵局为前提
德国的传统观点认为，最后手段原则意味着所有协商方式已经穷尽，劳资双方的集体谈判已陷入僵局。但德国联邦劳动法院在1976年认为集体谈判期间发生的几个小时的自发的警告性罢工并不违反最后手段原则。1988年德国联邦劳动法院继而认为，双方可以自行决定何时达到了“穷尽一切达成一致的可能性”，即由团体协议当事人的宣告就可以引发劳动斗争措施的开始。在日本，在集体谈判陷入僵局之前采取争议行动，也可以被认为是适当的。
如果以集体争议权作为集体谈判施压手段与补充的观点，待集体谈判陷入僵局才能发动集体行动是自然之理。但在实践中何时陷入僵局从法律上甚难判断，而且在协商过程中以施压表态为目的的短暂性警告罢工，往往可以促成集体协议的达成从而避免长时间、大规模的罢工对生产秩序的冲击和伤害，因此“集体谈判陷入僵局”不易作为最后手段原则的衡量标准。
2.是否以调解、仲裁等利益争议处理程序为前提
集体利益争议处理机制，即调解和仲裁程序的设计应以尽量促成劳资谈判达成协议、避免发动集体行动为重要目标，该目标与“最后手段原则”息息相通，且需与“国家中立原则”和“对等原则”相关联与协调。前者意指由集体谈判当事人自行决定是否继续以协商或者以争议行为达成合意，行政机关不可滥用“最后手段原则”要求劳资双方持续谈判而拖延甚至禁止集体行动的发动；后者指争议行为的机制必须设计成使得双方当事人尽可能有平等的协商机会，法律规范不可使一方自始即具有协商的优势。
ILO亦持上述立场，认为涉及集体利益争议的仲裁应当是自愿的，这意味着争议双方同意将争议提交仲裁，并且仅在调解程序被用尽之后适用。ILO专家委员会也反复强调，成员国对利益争议的解决采取强制仲裁的解决机制，与第98号公约确立的集体协议自愿协商原则以及谈判双方的自治原则相违背。作为具有结束集体利益争议效果的强制仲裁应仅在一些特定的情况下才可以被接受，例如当出现危及人民生命、人身安全或健康、涉及提供公共服务的国家管理机构，以及出现严重的国家和地方灾难时。
从比较法的视角观察，“国家中立原则”“对等原则”与“最后手段原则”的衔接，在不同国家或地区利益争议处理程序的设计上呈现出不同的规则。在德国，对集体利益争议解决起核心作用并具有绝对优先地位的，是劳资双方的约定调解程序——自愿联合解决争议机制，各产业、部门的工会和雇主协会签订“联合解决争议协议”，基于团体自治原则约定是否必须经“联合解决争议机制”调解后才能发动集体行动，国家不得要求强制调解。日本对集体劳动争议的处理也遵循双方自愿解决的基本原则，不存在强制协商、调解和仲裁。美国也就因修改与终止集体合同的利益争议（不包括不当劳动行为），提出需书面通知联邦和州调解机构，且在通知后的60天（医疗机构90天）不得罢工的要求。而我国台湾地区“劳资争议处理法”则规定了经双方共同书面同意，对调整事项争议调解不成后或径直交付仲裁的程序，并规定对调解不成者，主管机关认为“有影响公众生活及利益情节重大，或应目的事业主管机关之请求，得依职权交付仲裁”。而该法第8条规定一旦利益争议进入调解、仲裁程序，劳方发动集体行动即丧失了程序正当性，使得该程序实质上有替代集体行动的效果。对此有学者认为，“劳方的争议行为只能在调解不成立而又尚未进入仲裁程序的短暂时间内进行，只要主管机关发动强制仲裁，劳方争议行为即应停止，若仍然继续就会立刻陷入违法状态，解严以来迄今劳工之罢工几乎无一件合法者，其理由在此。”
我国目前尚缺乏利益争议处理机制，遵从法理，未来也应以“最后手段原则”为指导思想来设计利益争议的调解和仲裁程序。在具体制度安排上，首先应充分发挥调解程序引导、约束双方和平解决利益争议，尽可能避免集体行动的重要作用。通过制度化、可操作的三方机制和法定调解程序，将无序、无成本、无预期的利益争议纳入有序、有约束、可预期的解决通道，从而最大限度地避免集体行动。该调解机制建立后，即可将其作为发动集体行动的前置程序，非经此调解程序劳资双方不得发动集体行动，否则即丧失程序正当性。其次，对利益争议要慎用强制仲裁。我国劳动争议仲裁本身就具有较强的“行政化”，政府动辄干预利益争议会使其陷入处理大量劳资集体谈判个案的漩涡中，而无法保持相对超然的中立立场。应将政府对利益争议的直接干预限于“关涉国计民生”和“情节重大”。当集体协议中约定以强制仲裁作为解决争议的机制，以及当集体谈判进入一种拖延、毫无结果的局面而需要政府介入才得以打破僵局的情况下，强制性仲裁也可被接受。但调解不成本身并不能构成强制仲裁的理由，否则会实质上否定集体争议权的存在空间，剥夺劳资双方通过劳动斗争争取权益的可能性，也会使之前的调解程序因劳方丧失调解不成时的“集体行动砝码”而使资方依然不履行诚信谈判义务。
（三）共同决议原则及公平原则
共同决议原则要求由多数劳工形成同意发动集体行动的共同意志。ILO专家委员会建议，对于罢工要求的工人投票方式、法定人数及多数决的比例要求，要根据各自国家的实际情况确定，但应设置在合理水平而不应使得罢工变得非常困难。许多国家或地区法律通常要求应先经过民主程序，即要求劳工或工会会员有一定比例人数（大多为超过半数）出席，并经出席劳工多数（大多要超过一半）同意。但对于该民主程序是否构成判断集体行动正当性的要件及其内外效力，则有不同观点。我国台湾地区“劳资争议处理法”第54条规定，工会非经会员以直接、无记名投票且经全体过半数同意，不得宣告罢工及设置纠察线。但德国主流观点对罢工表决程序是否为其合法性的先决条件持否定意见，并认为其只具有内部意见形成的作用，并不具有外部效力。在我国，基于集体劳动关系实践整体不成熟的现状，应本着审慎发动集体行动的原则，参照《集体合同规定》中企业集体合同草案的通过程序规则，对发动集体行动共同意志的形成提出要求，并将该民主程序作为判断集体行动正当性的要件，且具有对外效力。
集体争议行为的本质目的在于通过施压行为使劳资双方最终就利益分配达成协议，而非鱼死网破共同毁灭，因此还需遵守公平原则，即争议当事人一方进行争议行为前，须向他方履行预告及说明义务，将争议行为的开始日期、争议行为的方式和持续时间通知对方。对此行为的法律性质及效力，各国也有不同看法。日本学说上一般认为要根据实施争议行为的目的以及对企业生产经营带来的不当影响和程度，来对未履行告知义务的正当性进行判断。如果工会提出了一项集体谈判的请求，但是雇主并没有对此做出回应就采取了行动，或者在提出谈判建议前工会就发动了争议行为作为对雇主的刺激，通常被认为不正当。澳大利亚《公平工作法案》要求雇员组织应在发动集体行动前书面通知该行为的时间及目的，否则将不被依法保护。基于上文所述相同理由，我国应参考澳大利亚立法，将通知义务的履行作为程序正当性的判断要件。
六、劳动者集体行动的手段正当性
相较于主体、目的及程序正当性判断，集体行动手段正当性规则较为简单，也有更多共识。首先，手段正当性要求必须符合禁止过度的原则。这是因为争议行为不仅侵害相对人的权利，且可能导致第三人及社会大众的利益损害，而依法对其损害结果又须予以容忍，因此以禁止过度原则要求争议行为不得超出追求争议目的，不得以毁灭对方为目的，并应于争议结束之后，立即恢复受破坏的劳资和谐。其次，集体行动应以和平手段为之而不得涉及暴力行为，其手段应限于消极地劳务不提供，而以积极手段对厂区内机器、物品进行破坏和毁损，则丧失正当性。这也是各国劳动法及国际劳工组织对集体行动手段予以规范的基本要求。日本《劳动组合法》第1条第2款明确规定，在任何情况下，暴力行动都不是正当行为。在德国，罢工不允许违反公平斗争的原则，尤其不允许以消灭对方为目的，而必须恢复遭受干扰的劳资和平。而以非暴力的方式占领工作场所则较为复杂，在一些国家，例如英格兰、美国和德国，这类争议行为因为侵犯了雇主的财产权而不合法。在日本，通行的观点是工人若只是停留在企业内，而并没有妨碍雇主占有的权利和阻碍企业的运营时是正当的。我国未来对集体行动手段正当性的规范，也应遵循禁止过度与和平手段的基本原则，以与大多数国家立法与国际劳工组织的要求保持一致。
结语
劳动者集体行动的法律规制是我国集体劳动关系法中争论最多，也是最为艰难与棘手的问题。作为市场经济中劳资关系调整的重要法律组成，官方的回避态度使其在立法进程上尚无预期，但自然状态的罢工事件不会因没有法律调整而消失，反而会因规范的缺失而无序化，从而破坏产业和平与劳动关系的和谐稳定。我国集体劳动关系法理论与制度研究的弱势状况亦为制度推进缓慢的原因之一，表现为对劳动者集体行动权利的基本属性缺乏深入研讨，对作为集体行动法律规制核心路径的正当性判断问题，缺乏宏观体系建构与微观制度回应。本文希冀能对上述问题的研究予以推进，提出集体行动权与作为基本人权的团结权的差异，以及“罢工的权利”与“罢工的自由”不同立法模式对集体行动权利属性的影响；阐明集体行动正当性判断的核心路径角色，以及我国构建正当性判断规则的三重维度；在主体、目的、程序与手段正当性探讨的一般框架下，选择目前理论争论与实践多发的“痛点”，在尊重集体劳动关系共识性法理、考察典型国家或地区立法与实践、考量我国既有制度约束与集体劳动关系各方格局的基础上，构架正当性判断的具体规则并提出关联性的制度改进与选择。但正如本文所多次讨论的那样，与团结权问题不同，各国对劳动者集体行动的法律规制呈现诸多样态，个中差异的背后是劳、资、政三方的力量对比以及社会整体对集体行动功能与破坏力的认知与容忍程度。可以预见，我国集体行动法律规制的制度构建，无论是在制度需求、理论基础，还是在宏观框架、微观规则上，仍要经过充满争议、曲折又漫长的道路，但路途中对当下学理争论与实践焦点的不断探索与回应所形成的点滴积累，才会使面对终点成为可能。
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