梁坤：纪检监察措施分类适用的法规范解读 | 法宝推荐

【作者】梁坤（西南政法大学国家监察法治研究中心、刑事侦查学院）

【来源】《法学》2019年第3期，北大法宝法学期刊库。因篇幅较长，已略去原文注释。

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内容提要：对《监督执纪工作规则》和《监察法》的规范分析表明，纪检监察程序中授权的措施已经根据办案阶段、案件类型及特定程序要件而表现出明显的分类适用的现象。从这些措施分类适用的基本逻辑来看，主要受到措施本身的强制属性、公民基本权利可能遭受的侵犯及纪检监察案件查办的特殊性这3个方面因素的影响。诉诸深层次的法理，可以看出比例原则已经在纪检监察程序规范建构方面起到了重要的作用。不过，部分措施的分类适用特别是在必要性、均衡性方面仍然与比例原则的要求存在明显的距离。完善纪检监察措施的分类适用，基本的思路在于更为清晰地区分任意性措施和强制性措施，并且重点在于根据比例原则的法理而规范强制性措施的分类适用。

关键词：纪检；监察；强制性措施；分类适用；比例原则

　　

随着《中华人民共和国监察法》（下文简称《监察法》）于2018年3月20日施行，国家监察体制改革进入了全新的发展阶段。《监察法》的重点内容之一表现于将全国人大授权北京、山西、浙江3地监察机关试点的12项措施予以法定化，具体反映在该法第四章即“监察权限”部分的第18～30条。然而，从第18条开宗明义的表述来看，这些措施应该都属于“调查措施”。与此相对的是，监察程序在立案之前，实际上还存在着非常重要的“初步核实”程序。然而，《监察法》却没有相应地明确规定可以采用的初核措施。由于监察机关与党的纪律检查机关合署办公，两种程序存在实际上的交织，于是措施的适用在初步核实阶段不予区分，而立案后则呈现出一定的差异。原因在于，如果实行“双立案”，监察机关根据《监察法》采取监察调查的同时，纪律检查机关也可以同时根据中共中央办公厅印发并于2019年1月1日施行的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》（下文简称《监督执纪工作规则》）适用相应的措施。

　　由此观之，纪检监察措施的适用因两种程序的交织而表现出较为复杂的面相，实践中必定存在因程序不同而产生的分类适用的现象。顺着这个思路出发，除了办案程序不同的因素以外，还可以进一步发现纪检监察措施因办案阶段、案件类型等多个方面的区别而在规范层面表现出的细分适用的情况，从而令纪检监察程序与改革前的职务犯罪侦查程序存在极大的差异。从措施分类适用的角度进行研究，对于深层次理解和把握监察体制改革后纪检监察程序的实际运行，具有重要的理论和实务意义。本文拟从《监察法》和《监督执纪工作规则》的文本出发，在全面考查纪检监察措施分类适用的基础上揭示内在的法理，并提出完善相应措施分类适用的学理建议。

一、纪检监察措施分类适用的规范考察

　　（一）依据办案阶段的分类适用

　　1.谈话函询和初步核实阶段的措施

　　从纪律检查机关办案的基本程序阶段来看，可以分为立案前的谈话函询、初步核实和正式立案后的审查调查这3个基本的阶段。《监督执纪工作规则》第五章专门规定了“谈话函询”，而具体则可以细分为谈话和函询这两种不同的措施的规范。初核措施则规定在第34条：“核查组经批准可以采取必要措施收集证据，与相关人员谈话了解情况，要求相关组织作出说明，调取个人有关事项报告，查阅复制文件、账目、档案等资料，查核资产情况和有关信息，进行鉴定勘验。对被核查人员及相关人员主动上交的财物，核查组应当予以暂扣。需要采取技术调查或者限制出境等措施的，纪检监察机关应当严格履行审批手续，交有关机关执行。”相比1994年的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》中的初核方式，《监督执纪工作规则》授权的措施除了“暂扣”而外，还出现了“三增”：一是增加了调取个人有关事项报告，二是增加了查核资产情况和有关信息，三是增加了审批后可以采取技术调查或者限制出境措施等三种方式。“三增”体现了《监督执纪工作规则》关于“调查手段要宽”的思想。据此，执纪程序中的初核措施包括“谈话、查询、调取、鉴定、勘验、暂扣、技术调查、限制出境”。

　　《监察法》并未明确规定立案前的谈话函询程序，但是在对监察对象的问题线索进行处置时，根据《〈中华人民共和国监察法〉释义》一书的说明，也包含“谈话函询”方式。对于初核措施，《监察法》第38条只是原则性地规定，“需要采取初步核实方式处置问题线索的，监察机关应当依法履行审批程序，成立核查组。”《释义》一书则对可以采用的初核措施进行了较为详细的说明：“核查组经批准可采取必要措施收集证据，比如与相关人员谈话了解情况，要求相关组织作出说明，调取个人有关事项报告，查阅复制文件、账目、档案等资料，查核资产情况和有关信息，进行鉴定勘验等。如需要采取技术调查或者限制出境等措施的，监察机关应当严格履行审批手续，交有关机关执行。”可见，该书对监察程序中初核措施的说明与《监督执纪工作规则》中的规定相比，除了未明确授权“暂扣”而外，其余措施保持了一致。但是，这样的总结实际上存在着疏漏。根据叶青教授对监察实务的梳理，目前监察机关在初核程序中使用的措施包括“谈话、询问、查询、勘验检查、鉴定、技术调查、限制出境”，补充了常用的“询问”措施。不过，该观点却又没有列出“调取”措施。因此综合分析而论，监察机关在立案前的初核程序中可以采取的措施具体包括9种，即“谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、暂扣、技术调查、限制出境”，也即在上述《监督执纪工作规则》的基础上补充了实际存在的“询问”措施。

　　2.立案调查阶段的措施

　　由于初步核实后的立案程序既可能是执纪程序，也可能是监察程序，抑或两种程序“双立案”后并轨开展，因此相应措施就需要根据《监督执纪工作规则》和《监察法》的规定分别适用抑或混同适用。根据《监督执纪工作规则》第七章“审查调查”第40条之规定，执纪审查程序在立案后除了可以使用上述初核阶段的9项措施而外，还可以使用“冻结、查封、扣押（暂扣、封存）”这3项措施。

　　如果立案后系监察程序抑或进行“双立案”调查，《监察法》第四章“监察权限”所载明的措施除了初核阶段的8项措施而外，也包括“冻结、查封、扣押”。除此之外，《监察法》还授权监察机关在立案后可采取“讯问、搜查、留置”措施，从而相较《监督执纪工作规则》所授权的措施更多。此外，参考《刑事诉讼法》第二编第二章“侦查”部分“侦查措施”的内容包含“通缉”，且《监察法》第29条也规定了“通缉”，因此纪检监察程序中规定的重要措施实际上还包括“通缉”。为此，纪检监察程序中可以采取的措施在纳入“函询”之后，实际上已经达到如表1所示的16种：

表1　纪检监察机关在不同办案阶段可以采取的措施

　　（二）依据案件类型的分类适用

　　由于案件类型在立案前往往还不是特别明确，《监督执纪工作规则》相应地并未据此规定相关措施的分类适用。而在立案之后，执纪审查程序和监察调查程序则在措施适用方面呈现出显著的不同。具体而言，《监督执纪工作规则》第七章“审查调查”部分也未明确规定“冻结、查封、扣押”这3项措施适用的案件类型。换言之，尽管执纪程序中的措施存在立案前和立案后的区分，但是办案的整个流程并不存在基于案件类型的适用差异。

　　然而，如果按监察程序立案，《监察法》中规定的15种措施（未含函询）则因案件类型的不同而呈现出明显的差异。由于监察机关既查办职务违法又查办职务犯罪，不同的案件类型决定了措施适用上的分化。具体到该法第18～30条来看，相应措施的适用根据职务违法、严重职务违法、职务犯罪、重大贪污贿赂等职务犯罪而进行了细分。如表2所示，某些措施可以适用于所有4类案件，如调取、询问、查询、查封、扣押、勘验检查、鉴定、限制出境；职务犯罪调查程序对被调查人采取讯问措施，而职务违法案件则对被调查人采取谈话措施；冻结措施仅适用于严重职务违法及职务犯罪程序；讯问、搜查措施仅适用于职务犯罪程序；通缉措施由于根据《监察法》第29条只能适用于“依法应当留置而在逃的被调查人”，因此与留置措施一样只能适用于严重职务违法和职务犯罪案件；技术调查的运用最为严格，只能适用于“重大贪污贿赂等职务犯罪”案件。

表2　《监察法》授权的监察措施在不同案件类型中的适用

　　（三）依据特定程序要件的分类适用

　　除了上述两种分类而外，《监督执纪工作规则》和《监察法》还对某些重要措施具体适用的程序要件提出了特别的要求，这主要体现在两个方面：

　　1.某些措施需要履行特定的审批手续

　　例如，《监督执纪工作规则》第40条规定，“审查调查组可以依照党章和监察法，经审批进行谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押（暂扣、封存）、勘验检查、鉴定，提请有关机关采取技术调查、通缉、限制出境等措施。”第34条则强调初核阶段“需要采取技术调查或者限制出境等措施的，纪检监察机关应当严格履行审批手续”，从而对这一阶段适用这两种措施的程序提出了更高的要求。而就《监察法》规定的措施而言，李建明副委员长于2018年3月13日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上所作的立法草案说明则是将其具体分为了3类：一是规定监察机关在调查职务违法和职务犯罪时，可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定等措施。二是被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有涉及案情重大、复杂，可能逃跑、自杀，可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据等情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所；留置场所的设置和管理依照国家有关规定执行。三是监察机关需要采取技术调查、通缉、限制出境措施的，经过严格的批准手续，按照规定交有关机关执行。尽管第一类措施中的相当部分在实践中也需要经过审批，但是该立法草案说明并未就此予以特别强调；第二类措施即留置则强调了要“经监察机关依法审批”；第三类措施即技术调查、通缉、限制出境则需要“经过严格的批准手续”。从监察措施审批程序的不同要求来看，足见该法的起草者对适用这些措施的程序要件持有不同的认识。

　　2.某些措施的开展需要满足特殊的程序要求

　　《监督执纪工作规则》和《监察法》均对一些措施规定了特殊的程序要求，从而区别于其他措施，这里以见证制度和录音录像制度为例进行说明。例如，《监督执纪工作规则》第47条规定了对“查封、扣押（暂扣、封存）”措施的见证，而《监察法》第24条、第25条则针对“搜查、查封、扣押”措施规定了见证。而其他措施的适用则无这样的要求。

　　另一项特殊的要求即同步录音录像制度。如表3所示，《监督执纪工作规则》和《监察法》均规定了一些应当全程录音录像的措施，相比《刑事诉讼法》第121条只规定对部分案件的讯问措施进行全程录音录像而言表现出更强的规范力度。虽然两份法规对相应措施的表述存在一定的差异，但是由于执纪程序中“涉嫌严重违纪的审查调查谈话”以及监察程序中的“讯问”均适用于被调查人，因此两种程序所规定的应当全程同步录音录像的措施实际上并无实质上的不同。与此相对的是，两份法规并没有明确要求对其他措施的适用也要进行全程录音录像。由此可见，对不同的措施分类要求进行全程同步录音录像，在规范力度上存在显著差别。

表3　应当全程录音录像的纪检监察措施

二、纪检监察措施分类适用的基本逻辑

　　（一）措施是否具有强制属性从总体上影响自身的分类适用

　　从表1所列的16种措施来看，可以根据是否具有强制属性及强制性的大小进行分类，其法理基础可参考刑事诉讼中对“任意侦查”与“强制侦查”的区分。这两种类型的侦查在程序法上最为突出的意义，就是以立案为时间点划分侦查措施在不同程序阶段的适用。换言之，“立案为强制侦查（调查）提供了法律根据。”按照熊秋红教授的总结，刑事侦查中可以采取的强制性措施包括三类：第一类为针对人的强制性措施，如逮捕、拘留、取保候审、监视居住、拘传；第二类为针对物的强制性措施，如搜查、查封、扣押、冻结；第三类为针对隐私的强制性措施，如窃听电话、拦截电子邮件等技术侦查措施。无论属于哪一类强制性措施，都只能在刑事立案之后适用。在监察体制改革之前，检察机关开展的职务犯罪侦查程序也明显地体现出以立案为时间标准而对侦查措施的区分。例如，《人民检察院刑事诉讼规则》第173条规定，在初查过程中,可以采取的是“询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等”措施，而不得对初查对象采取强制措施、“查封、扣押、冻结”措施及技术侦查措施。

　　在纪检监察程序中，从理论上讲同样可以存在“任意调查”与“强制调查”的区分。如表1所示，“冻结、查封、扣押（封存）、讯问、搜查、留置、通缉”这几种典型的强制性措施只能在立案之后方可采取，而不能够在立案前运用。与此相对的是，谈话函询阶段的函询并不具有强制性，而“谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定”这几种典型的任意性措施的适用则可以贯穿整个办案流程。从这些措施来看，纪检监察程序以立案为标准区分“任意调查”与“强制调查”，与过去检察机关以同样标准区分任意侦查与强制侦查并无不同。不过，纪检监察程序在初步核实阶段最为特殊的表现在于可以进行“技术调查、限制出境”。由此可见，纪检监察程序以立案为标准对任意性措施及强制性措施进行区分，从整体角度可以成立，但是并不能完全照搬刑事侦查理论关于任意侦查与强制侦查的差异化适用。

　　而从表2来看，《监察法》则是针对不同的案件类型而对调查措施进行了分类安排，其中突出表现为区分职务违法和职务犯罪的调查而适用不同的措施。这也就是陈光中教授所谓的将调查程序区分为一般调查和特殊调查后，调查措施在运用方面表现出来的差异。由于职务犯罪调查程序类似于过去的职务犯罪侦查程序，调查活动的性质决定了监察机关需要而且有必要采用一些具有强制属性的措施进行调查。某些具备典型强制属性的措施就只能在职务犯罪案件调查中适用，而不能用于调查职务违法。例如上文根据表2的分析已经说明，“讯问、搜查”这两种典型的强制性调查措施只能用于职务犯罪办案程序，而立案之后的“技术调查”则只能用于“重大贪污、贿赂等职务犯罪”。

　　（二）公民人身及财产权利可能遭受的侵犯制约相应措施的适用

　　对任意性措施和强制性措施予以分类适用除了基于其本身的强制性而外，还有一个重要的原因在于，它们对公民基本权利所可能造成的侵犯存在着显著的差异。这里可以再参考《人民检察院刑事诉讼规则》第173条的规定：在初查过程可以采取的“询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取”措施乃是“不限制初查对象人身、财产权利的措施”。而侦查立案之后采取的强制措施、“查封、扣押、冻结”及技术侦查措施则分别关系到人身自由、财产权及隐私权等基本权利。

　　纪检监察程序中各种措施的分类适用也有必要得到类似的处理。例如有学者也指出，“不同调查措施在限制公民权利的类别和程序上有较大差异，应作分别规定，不宜宽泛处理。”实际上，《监督执纪工作规则》的制定理念就包括“在充分授权的同时加以限权，防止擅自扩大范围、侵害公民基本权利”。具体到表1所示，在纪检监察程序的初核阶段，可以采取的措施除了暂扣、技术调查、限制出境而外，谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定均属于不涉及初核对象人身、财产的措施。由此可见，初核程序从总体而言还是限制了对基本权利侵犯可能性较强的措施的适用。而从《监察法》所规定的只能在立案后可以采取的措施来看，冻结、查封、扣押属于限制财产权利的措施，讯问、留置、通缉则属于限制人身自由的措施，搜查则可能同时限制两种基本权利。由此可见，只能在监察立案后采取的措施全部属于限制公民基本权利的措施。

　　表3的内容则为纪检监察措施与公民基本权利之间的关系提供了另一个有益的考察视角。之所以根据《监督执纪工作规则》要对“涉嫌严重违纪的审查调查谈话、查封、扣押（暂扣、封存）涉案财物等重要取证工作”的全过程进行同步录音录像，其重要的功能就在于“使执纪审查人员的审查、调查活动完全置于监控之下；保障双方权利，主要体现在对被审查、调查人的自由表达、休息权等人身权利、民主权利的充分保障，避免其受非法取证行为的伤害”。录音录像制度的这种功能定位实际上与我国现行侦查程序中的讯问录音录像是一致的，均属于权力主导型，以规制侦查讯问为目标，从而规范权力机关可能出现的违法侦查或不正讯问。而《监察法》之所以要求对讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作要进行同步录音录像，其目的也大抵如此，以此在规范这些措施实际开展的同时确保被调查人的人身、财产方面的基本权利得到切实保障。

　　（三）纪检监察案件查办的特殊性决定相应措施的重点适用

　　纪检监察办案的特殊性就对相应措施的分类适用产生了决定性的影响，这里从两个角度展开分析。

　　1.立案前程序更重视秘密调查措施的适用

　　如表1所示，《监督执纪工作规则》规定了谈话函询阶段的两种措施及初核阶段的“谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、暂扣、技术调查、限制出境”这9种措施。这些措施按照公开与否可分为“面对面”和“背对背”两种方式：与被核查人本人谈话了解情况，乃是“面对面”直接收集言词证据的方式；与其他相关人员谈话、要求相关组织作出说明、调取个人有关事项报告、查阅复制文件账目档案等，就属于在被核查人未知情的情况下收集言词、实物证据的方式。实际上，这些措施在实践中运用的比例并不一致。例如，从北京市监委在试点期间开展的工作来看，查询、调取、谈话作为经常性的手段使用最多。在这其中，特别是查询和调取乃是初核实践中最为重要的两种“背对背”措施。其原因在于，纪检监察程序针对的初核对象多为公职人员，且部分案件中的这类人员甚至身居要职，这一方面要求立案必须慎之又慎，另一方面则要求许多案件的初核十分有必要以秘密方式进行。因此，纪检监察办案的特殊性决定了初核程序在其中占有极其重要的地位，因此与公安机关开展的刑事侦查多从现场勘查开始便已经为社会所知不可相提并论。由于查询和调取可以秘密开展，在初核阶段为纪检监察机关所青睐便显得顺理成章。与此相对的是，这一阶段讲究尽可能不接触初核对象，以免打草惊蛇，因此谈话、询问、勘验检查、暂扣等能够令外界所知的措施必然会受到限制。虽然下文还将探讨技术调查措施在初核阶段适用的适当性问题，但是《监督执纪工作规则》将其规定为初核程序中可以采用的措施，或许也与其属于秘密调查措施有很大的关系。与此相对的是，《监察法》第39条规定，立案调查决定不仅应当向被调查人宣布，并通报相关组织，而且涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的还应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。于是，立案成为区分调查是否公开的分界线。相对于初核程序，监察程序在正式立案后在采取公开监察措施方面就有了更大的灵活度。

　　2.限制出境措施贯穿办案程序的始终

　　《监督执纪工作规则》与《监察法》极具特色地均规定了“限制出境”措施。虽然这种措施在部分刑事案件的侦查中也具有重要意义，但是并不属于《刑事诉讼法》所明确规定的侦查措施。纪检监察程序专门授权这种措施，而且还将其适用贯穿于包括初核和立案调查在内的办案程序之始终，足见其意义重大。一部分违法犯罪的公职人员在位期间通过各种权力寻租方式做好了东窗事发之后出境外逃的准备，因此适时、及时采取限制出境措施，可以确保纪检监察程序的顺利开展。总之，限制出境措施贯穿办案全流程，从而与多数强制性措施只能在立案后运用存在显著区别，这种状况与纪检监察措施分类适用的前述两种逻辑无关，而根本上是由反腐工作的实际形势所决定的。

三、纪检监察措施分类适用的实质：比例原则的贯彻及其不足

　　（一）措施分类适用总体上体现了比例原则的贯彻

　　上文总结了《监督执纪工作规则》及《监察法》中规定的措施分类适用所体现出来的基本逻辑，虽然各有侧重，但是从深层次的法理来看都应当属于比例原则的现实贯彻。从近期来看，一些研究《监察法》的学者已经撰文呼吁将比例原则应用于监察程序或监察措施的塑造之中。例如，有观点提出，监察机关在采取强制性的调查（原文为“侦查”）手段或强制措施时，应与职务犯罪罪行的严重程度、犯罪嫌疑人妨碍侦查的可能性、人身危险性和案件情况的紧急性相适应，不曲意释法，确保调查强度的合法、合理。另有观点认为，职务违法与职务犯罪这两类调查的对象性质有别，故所运用的调查手段及其强制程度也都似应有所区分，可能不宜将重大强制手段适用于一般违法行为。国家监察立法中似更宜采用区分式、递进化的调查手段适用情形，以更为清晰地界定与规范这一复合构成下的调查权，避免采取不当的调查手段。还有观点认为，由于监察调查所针对的事项涵盖违纪、违法与犯罪行为，涉及面很广，如果没有比例原则对执法行为的约束，过度侵害公民基本权利的风险极大。通过比例原则的约束，要求监察机关在办案过程中，应尽可能优先适用强度较轻的调查措施，而不是动辄“大刑伺候”；尤其在涉及被调查人的基本权利时，还应当将干预的强度控制在适当性、必要性的限度之内。通过将这些观点与上文的分析进行比对可以发现，尽管《监督执纪工作规则》及《监察法》没有明确规定比例原则，但实际上已经在措施的分类适用方面明显地呈现出了这一原则的印迹。

　　为了对这个观点进行更为深刻的论证，有必要从比例原则的基本理论出发进行分析。比例原则按照最为传统的观点乃是适当性原则、必要性原则与均衡性原则3个子原则的集合。这里仅仅从规范分析的角度出发，结合上文的内容具体阐述这3个子原则在纪检监察措施分类适用方面的体现：

　　1.适当性原则在纪检监察措施分类适用中的体现

　　适当性原则又称为妥当性原则，它是指公权力行为的手段或措施必须具有适当性，能够促进所追求的法的目的的实现。从规范层面来看，现有的纪检监察措施从总体而言对实现执纪审查和监察调查的目的而言是有益的。具体而言，从《监督执纪工作规则（试行）》的铺垫，全国人大授权监察委试点再到《监察法》施行，以及《监督执纪工作规则》的正式实行，纪检监察程序已经实际表现出表1所示的16种措施，总体上能够契合该法第1条所表述的立法目的。具体从本文第二部分所论述的某些纪检监察措施的重点适用来看，特别是限制出境措施得到了明确规定，显然是瞄准了执纪审查和监察调查的实际困境，对于保障办案程序的顺利开展具有重要的实践意义。

　　2.必要性原则在纪检监察措施分类适用中的体现

　　必要性原则又称为最小损害原则，它要求公权力施展的手段或措施是必要的，且相应手段或措施对利害关系人造成的损害应当最小。换言之，措施的适用应当符合办案的需要，且体现谦抑理念。根据表1所示，纪检监察程序中的诸多措施在不同的办案阶段已经在规范层面呈现出明显的差异。本文第二部分也已经指出，这实际上就是根据强制属性的差异而划分相应措施的适用。特别是在初核程序中，除了技术调查和限制出境这两项措施而外，其他措施从理论上均属于不限制人身、财产方面基本权利的任意调查措施。从规范层面确保初步核实阶段限制适用强制性措施，有助于将对初核对象所造成的人身自由和财产方面的基本权利的损害减至最小。

　　3.均衡性原则在纪检监察措施分类适用中的体现

　　均衡性原则又称为平衡性原则或狭义比例原则，它要求公权力施展的手段或措施所增进、谋求的公共利益与其所造成的损害成比例。要实现这一目标，就有必要对采取相应措施所带来的法益与成本进行衡量。换言之，虽然采取某种强有力的措施能够实现纪检监察调查的目的，但是其法益成本却是被调查人的基本权利可能遭到严重侵犯，则有必要慎重考虑这种措施的适用到底是否具备正当性。例如，有学者就从刑事侦查的角度提出，对于窃听等严重侵犯个人隐私的技术侦查措施，立法一般会将其限定于严重犯罪。这种理念也明显地体现在了纪检监察措施的分类适用中。如表2所示，《监察法》将监察案件分为职务违法、严重职务违法、职务犯罪、重大贪污贿赂等职务犯罪这4种类型，以此细分监察措施在不同案件中的适用。特别是在监察立案之后，技术调查只能适用于重大职务犯罪。本文第二部分的分析指出，规范层面实现对纪检监察程序的分类适用，其中一个重要的法理逻辑就是要以制约相应措施适用的方式而实现对某些涉嫌违法及犯罪程度较轻的被调查对象进行有益的保护。

　　（二）措施分类适用在贯彻比例原则方面尚存在的不足

　　尽管纪检监察措施的分类适用在规范层面从总体上已经体现了比例原则的贯彻，但是存在的问题也不容忽视。上文已经指出，《监督执纪工作规则》与《监察法》中规定的多项措施从对实现执纪审查和监察调查的目的而言是有益的，也即总体上符合比例原则中的适当性原则，因此这里主要从必要性原则和均衡性原则这两个角度通过举例方式展开分析。

　　1.某些措施的适用有违必要性原则

　　其一，初步核实阶段授权的某些强制性措施欠缺谦抑考量。初步核实阶段可以适用两种法定的强制性措施，即技术调查和限制出境。前文已分析了限制出境措施贯穿整个办案流程，在反腐大背景下不仅符合比例原则中的适当性原则，而且在实践中也确实具有很强的必要性。但是就技术调查而言，实践中多表现为监控类措施的相应手段在初步核实阶段适用的必要性难免令人生疑。一方面，这种措施在立案前就针对初核对象开展，与这一阶段多数属于任意性措施的手段格格不入；另一方面，技术调查措施一旦在这一阶段用之不慎抑或遭到滥用，对行为人的隐私等权利所可能造成的侵犯可能是难以估量的，这显然与必要性原则所要求的对行为人造成最小损害的谦抑理念不相符合。而且，此阶段适用这种强制性措施，将导致“初核程序实质调查化”，与初核程序设置的基本理念不符。

　　在初核程序中适用技术调查措施，从现有的规范层面来看也存在着矛盾。原因在于，由于《监督执纪工作规则》第34条没有就技术调查的适用案件及适用情形予以明确，这就意味着这一阶段所有的案件都存在适用这种措施的可能性。然而据表2所示，《监察法》第28条只授权对重大贪污、贿赂等职务犯罪适用技术调查措施。这样一来，在纪检监察程序的初核阶段，所有案件都可能适用技术调查，而监察程序立案后则只能对最为严重的案件适用这种措施，这不仅导致在规范层面极不协调，而且更为重要的是同样突显出初核阶段采用这种强制性措施的非必要性。

　　其二，部分强制性措施在监察程序中的适用案件层次偏低。这主要有两个表现，一是留置措施可以适用于严重职务违法，二是部分财产保全性措施在一般职务违法中也可适用。限于篇幅，这里仅仅对第二种情况展开分析。财产保全性措施主要指查封、扣押、冻结这3种针对被调查人财产的强制性措施。如表2所示，这些措施除扣押（暂扣）外只能在立案之后使用，可以说整体上符合必要性原则的要求。然而，龙宗智教授对这些措施适用于“职务违法”案件提出了质疑。其在对《监察法（草案）》及《行政强制法》中的强制措施进行比较之后认为，在监察立案后针对职务违法行为适用查封、扣押和冻结措施，在遵循行政强制措施实施的比例原则的情况下，应无法理障碍。草案区分了一般强制措施和高强度强制措施的类型，允许这3类措施对“职务违法”的被调查人实施，这应当说是注意到了我国《行政强制法》的有关规定。不过，对这些行政性强制措施的适用，法律亦应作出明确限制，即遵循比例原则，不能对普通职务违法行为适用。实际上，该观点对《监察法（草案）》存在着一定的误读。就3种措施适用的案件类型来看，其中实际上存在着一定的差异。根据《监察法》第25条，查封、扣押可以适用于所有的“涉嫌（职务）违法犯罪”的案件；根据第23条，冻结则只能适用于“涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪”。由此可见，该法针对不同的案件类型所授权的财产保全类措施也是体现出了一定的区别的。因此，上述观点从严格意义上讲质疑的应当只是“查封、扣押”在普通职务违法案件中的适用，实际上就是反对将强制力度较大的措施不必要地适用于违法程度较轻的案件，直指监察立法中非常值得警惕的问题，需要引起重视。

　　2.某些措施的适用有违均衡性原则

　　其一，某些措施欠缺明确的适用梯度。本文所谓的纪检监察措施的适用梯度，系指在适用力度或适用范围上保持一定的区分度，从而在根据个案具体情况而运用该措施时进行差异化处理。以留置措施为例，《监察法》第22条仅仅笼统地规定这种措施可以适用于涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的被调查人，以及涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员。而该法第43条同样笼统地规定，留置措施可以长达3个月，特殊情况下可以延长一次共计长达6个月。这样一来，监察程序中针对所有被调查人适用留置措施，从规范层面来看均可以长达半年，这极容易导致某些案件的留置程序不符合均衡性原则的要求。例如，针对某些严重职务违法案件的被调查人适用留置与针对重大职务犯罪的被调查人适用留置，是否应当从具体期限来看有所区分？《监察法》并不明确，这就导致所有的严重职务违法及职务犯罪的被调查人均存在被顶格适用6个月留置的可能，从而给实践中滥用留置措施留下了隐患。

　　其二，某些措施欠缺明确的适用细则。纪检监察程序目前仍然较为粗疏，一个突出的表现就在于各种措施的具体适用几乎不存在细化的规则。例如《监督执纪工作规则》第40条规定，审查调查组可以采取冻结、查封、扣押（暂扣、封存）措施。又如，《监察法》第24条规定，监察机关可以对涉嫌职务犯罪的被调查人以及可能隐藏被调查人或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查。这些关于审查或调查措施的规范均属于原则性的授权性规定，至于冻结、查封、扣押、搜查这些措施所指向的范围应当如何划定，相关规则并不明晰。尽管《监督执纪工作规则》第45条和《监察法》第42条均要求“不得随意扩大（审查）调查范围”，但是如果从规范层面并没有确定非常具体的调查范围或指明划定范围的标准，则就很难限制这些措施在实践中的超限适用。例如，涉案金额可能只有10万元，但是执纪审查中实际冻结的金额可能就会达到100万元；即使有线索显示某一可以证明职务犯罪的证据位于被调查人的车辆内，但是实际搜查的时候却很可能连带涉及其近亲属的住处。由此可见，纪检监察措施欠缺明确的适用细则，很可能导致被调查人或其他相关人员的合法权利潜在地受到超出限度的侵犯，从而实质性地违背均衡性原则的要求。

四、纪检监察措施分类适用在规范层面的完善

　　通过上文对纪检监察措施之现行规范体系的考察可以看出，根据办案阶段、案件类型抑或特定程序要件而对16种措施进行的分类适用，除了涉及纪检监察案件查办的特殊性这一因素而外，其基本逻辑主要体现为受到相应措施本身的强制属性及公民基本权利可能遭受之侵犯的影响。而从深层次的法理来看，要将这种影响控制在恰当的程度，就需要比例原则发挥重要的调控作用。通过纪检监察措施的现状分类适用来看，《监督执纪工作规则》及《监察法》的诸多条款从总体上已经显现出比例原则的印迹，但是存在的问题也十分明显。

　　在此背景下，本文赞同部分学者的观点，主张未来将比例原则确立为纪检监察措施分类适用的基本原则。这不仅有助于解决本文第三部分所总结的部分措施不符合必要性原则和均衡性原则的问题，而且更为重要的是有助于按照比例原则的法理整体塑造纪检监察措施分类适用的规范体系。在监察体制改革的大背景下，由于纪检和监察部门合署办公，两种程序及相应措施的适用均呈现出难以分割的交织状态，通过比例原则整体协调措施的分类适用就显得更加必要。具体而言，在比例原则的理论框架下，纪检监察措施在规范层面分类适用的完善需要从以下方面展开。

　　（一）基本思路：准确把握任意性措施与强制性措施之区分

　　根据比例原则来整体塑造纪检监察措施的规范体系，基本的思路在于从法理角度将任意性措施与强制性措施予以更为明确的区分。参考刑事侦查理论中任意侦查与强制侦查的分类标准以及监察体制改革前检察机关初查措施的界定，纪检监察程序中的任意性措施也应当设定为“不限制人身、财产权利的措施”。与此相对，强制性措施则属于“限制人身、财产权利的措施”。由于下文还将就强制性措施分类适用的完善进行分析，因此这里仅论证任意性措施的适用。

　　参考《人民检察院刑事诉讼规则》第173条，检察机关的初查措施包括“询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等”措施。而表1所示的《监督执纪工作规则》的初核措施则包括“谈话、询问、查询、调取、勘验检查、鉴定、暂扣、技术调查、限制出境”，主要的区别就在于多了“技术调查、限制出境”这两项强制性措施。上文已经指出，限制出境在初核程序中的适用需要考虑反腐大形势以及纪检监察办案的特殊性，因此本文认为其符合比例原则中的适当性原则。与此相对的是，技术调查作为一种强制力度极大的措施在初核程序中的适用在是否符合适当性原则方面尚缺乏深入的论证，而且也与表2所显示的立案后只能针对重大贪污、贿赂等职务犯罪适用并不协调。出于规范初核程序中任意性措施整体协调的考虑，本文并不认同技术调查在这一办案阶段的适用。

　　完善初核程序中任意性措施的适用，有必要对具体的措施体系予以更为明确的把握。参考《人民检察院刑事诉讼法则》第173条，其中列举了6项初查措施之后还加了一个“等”，这显示初查措施实际并不限于这几种。换言之，只要相应措施不限制初查对象的人身、财产权利，在此阶段就可以采用。而《监督执纪工作规则》第34条对初核措施其实有着类似的规定。尽管表1所示的初核措施只包括8种，但是该条款实际上在具体列举这些措施之前指明了核查组经批准可采取“必要措施”收集证据，因此可以理解为8种初核措施只是所谓的“必要措施”的某些具体表现。因此，对初核程序可以采取之措施的理解，应当扩展至所有的不限制人身、财产权利的措施。

　　例如，在执纪初核阶段，办案人员有时会采取公共场所跟踪、偷拍行为人的做法以收集证据，这些措施尽管没有为《监督执纪工作规则》第34条所规定，但是显然可以列入符合适当性原则的初核措施。又如，尽管搜查一般被认为属于强制性措施，但是在理论上将其细分为“经同意的搜查”和“非经同意的搜查”之后，前者的性质则又属于任意性措施。因此，初核程序在特殊情况下取得其同意后在此阶段进行“经同意的搜查”未尝不可。再如，《监督执纪工作规则》第34条规定，核查组可以“要求相关组织作出说明”，在实践中实际也存在要求初核对象作出说明以收集证据的情况，这种措施既不属于谈话，也不属于讯问，而是类似于留置过程中要求被调查人亲笔书写供词。从性质上讲，初核阶段所采用的这种措施也应当具备任意性措施的特征，而不能强制性地开展。

　　在对任意性措施进行扩张理解之后需要警惕的一个问题在于，某些任意性措施在规范层面本身符合适当性原则，但是在具体实践层面却可能异化为强制性措施，从而实质上违背比例原则的要求。例如，如果在初核谈话之前对行为人进行威胁、引诱，或者迫使其作出口头或书面说明，就会使证据收集方式实质上具有强制性。然而，现有的规范尚未就初核程序中可能出现的这种问题予以有效地防范，这同立案后强制要求收集言词证据的某些措施进行录音录像形成了明显的差异。具体而言，《监督执纪工作规则》第48条要求对“涉嫌严重违纪的审查调查谈话”进行全程录音录像；《监察法》第41条也相应要求对“讯问”的全过程进行录音录像。对此，本文认为，本着确保诸如初核阶段谈话这样的措施实质上沿着任意性措施的轨道运行，可以考虑明确要求进行全程录音录像。当然，这是否需要以初核对象的同意为前提，可以在总结实践经验的基础上进一步深入论证。

　　（二）规范重点：特别授权的强制性措施的分类适用

　　在规范层面从整体上区分任意性措施与强制性措施之后，更为重要的问题在于对特别授权的强制性措施的分类适用加以完善。主要的原因在于，参考大陆法系的刑事侦查理论，关于强制侦查的实质要件的规定，基本精神就在于把强制侦查控制在必要的限度内，以此符合比例原则。同理，限制纪检监察机关的权力，从措施适用的角度而言主要也在于规范并限制强制性措施的适用。具体从本文第三部分第（二）点所揭示的相应措施的分类适用在贯彻比例原则方面存在不足的具体内容来看，无论是指出某些措施有违必要性原则还是均衡性原则，所举的例子全部属于强制性措施——“技术调查、限制出境、冻结、查封、扣押、留置、搜查”。从比例原则的法理出发，对纪检监察程序规范中强制性措施的适用进行更好的完善，可以从以下4个方面展开：

　　1.区分初核程序与调查程序的强制性措施

　　上文通过论证指出，现行纪检监察初核程序的强制性措施包括技术调查和限制出境。其中，限制出境因反腐大背景的需要和这类案件办理之特殊性的要求，有必要继续保留。考虑到初核措施主要定位于不限制人身和财产权利的性质，并且为了同《监察法》第28条之规定相协调，本文建议初核程序不宜开展技术调查。对此论证由于上文已有相应指涉，这里不再展开。

　　2.区分案件类型打造强制性措施的适用体系

　　上文综合表1、表2的分析表明，《监察法》第四章“监察权限”部分规定的“冻结、扣押、查封、讯问、搜查、留置、通缉”这7种立案后可以适用的强制性措施已经根据4种案件类型而形成较为明显的阶梯体系。与此相对的是，《监督执纪工作规则》第七章“审查调查”部分规定的“冻结、查封、扣押（暂扣、封存）”这3类着眼于财产保全的强制性措施则没有在执纪审查中形成按照违纪程度而区分的适用体系，这可以成为未来完善这类措施适用规则的一个方向。

　　而就具体措施适用的案件类型来看，上文所举的例子主要是《监察法》规定的“查封、扣押”措施在职务违法案件中的适用问题。相比冻结被明确规定为只能适用于严重职务违法，同属财产保全性质的查封、扣押措施则表现出适用案件的层次偏低的情况。此外，《监察法》只是对将冻结措施适用的案件类型提高一个层次到严重职务违法，从而与查封、扣押相区别，然而法理上的原因却并不清晰。因此，本文建议在经验成熟的时候设定职务违法与严重职务违法之间的明确标准，并且只针对严重职务违法适用这3类强制性措施。

　　3.针对具体的强制性措施细化适用梯度与程序要求

　　由于《监督执纪工作规则》及《监察法》对强制性措施目前基本上都是粗放型的授权，缺乏明确的适用梯度和程序要求，因此在具体适用过程中极易违反必要性原则和均衡性原则。这里仅从留置和财产性保全措施的角度论证相关规范的完善。

　　对于留置措施，有研究者就主张将其仅仅适用于涉嫌职务犯罪的监察对象。为了在不对（严重）职务违法案件被调查人适用留置措施的情况下，仍然能够通过强制措施对其人身自由加以限制，该观点主张监察机关适用“类似于拘传、刑事拘留、取保候审等限制人身自由程度较轻的强制措施”。也有观点提出，应区分留置与拘留，留置用于监察机关对违法违纪行为的调查，最长可达48 小时；拘留用于监察机关对职务犯罪的侦查，不能突破《刑事诉讼法》规定的14 天，未来可考虑通过修改《刑事诉讼法》将其缩短为48 小时或者72 小时。这些观点通过呼吁对职务违法和职务犯罪区分适用人身强制措施，实质上就是在主张精细化地贯彻比例原则，有较强的合理性。然而问题在于，《监察法》目前规定的人身强制性措施只有留置，不能适用刑事侦查中的强制措施。本文认为十分有必要对留置措施的适用进行精细的梯度安排。为此，在不涉及职务犯罪的情况下，可以考虑未来将《监察法》第43条予以细化，贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法案件的初始留置阶段只能设定为较短的期限（比如7天），特殊情况下允许延长一次。为此，该条款中目前规定的特殊情况下3个月留置期限的基础上再延长3个月，只能适用于职务犯罪。而具体到职务犯罪监察调查，也应当在经验成熟的时候区分一般职务犯罪、严重职务犯罪、重大职务犯罪，以此建立由低到高的留置期限的细分梯度。

　　关于强制性措施适用的程序要求的完善，这里以查封、扣押、冻结这3项财产保全性措施为例进行分析。参考现行行政、刑事程序法律及相关规范的做法，这些措施的适用有必要设置3项基本的要求，一是与案件相关，二是范围不得超限，三是必要的保留。从第一项要求来看，《监察法》第25条明确规定，“查封、扣押的财物、文件经查明与案件无关的，应当在查明后三日内解除查封、扣押，予以退还”，符合基本的相关性要求。而从第二项要求来看，《监察法》的规定则存在明显的疏漏。相较而言，其他一些相关法律的规定则更为完善。例如，《行政强制法》第23条规定，“冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当”；《刑事诉讼法》第142条规定，“不得重复冻结”。与此相对的是，《监察法》第23条关于这种措施的规定却没有类似的要求。这样一种粗疏的规范状况无疑给实践中超过必要限度的冻结留下了隐患，因此十分有必要在未来通过引入“不得超限”的规定而加以完善。第三个要求称为“必要的保留”。例如，《行政强制法》第23条规定“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品”；《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》更为详细，其中第46条规定进行查封、扣押、冻结时，要“严格区分违法所得，其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭财产”。这样的细化规定符合强制性措施所需要遵循的谦抑要求，契合比例原则的精神，值得《监察法》未来的完善加以借鉴。

　　4.通过体系化的监控机制确保强制性措施的比例适用

　　在对特别授权的强制性措施的分类适用从规范层面加以充实之后，还有一个附带但又十分重要的问题需要讨论，这便是这些措施适用的监控机制。毕竟，如果不对这些潜在侵犯性较强的措施采用适当的方式加以监控，那么纪检监察机关在实践中突破比例原则的限制而不必要、非均衡地适用相应措施就会存在较大的隐患。从公权力监控的一般机制出发，可以分为内部监控和外部监控，这里也从这个角度对监控机制的体系性完善进行相应的分析。

　　从内部监控来看，对强制性措施的现有监控主要有3个方面。一是对留置、技术调查等措施所强调的审批程序。特别是对留置而言，根据《监察法》第43条，还设置了上级监察机关内部的纵向批准程序。二是录音录像制度。如表3所示，强制要求对暂扣（扣押）、封存（查封）、讯问、搜查这样的强制性措施的全过程进行录音录像，以此确保对这些措施的合法适用。三是监察程序中的非法证据排除制度。根据《监察法》第33条，“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。换言之，在案件处置阶段，非法采用强制性措施而收集的证据很可能会被排除。

　　不过，对强制性的纪检监察措施应当更加强调外部监控。现有的办案程序也存在一些外部监控机制。一是对部分措施要求进行见证。例如上文提到，《监督执纪工作规则》规定了“查封、扣押（暂扣、封存）”措施的见证监督；《监察法》则规定了对“搜查、查封、扣押”措施的见证监督。二是职务犯罪案件进入刑事程序后，上述非法采用强制性措施而收集的证据可能被人民检察院和人民法院排除。

　　除此之外，近期有学者密集发声，主张律师介入职务犯罪调查环节或留置环节，也有学者主张考虑我国特有的反腐语境而主张律师的“适当参与”。虽然有观点认为《监察法》排除律师介入调查程序的主要原因是担忧律师干扰办案程序，但是明显与律师开展工作的目的不符，不能将少数律师的违规或违法行为扩大化认为整个律师群体都会“干扰办案程序”。出于对强制性措施的合法适用进行有效的外部监督的考虑，本文也主张未来在进一步凝聚共识的基础上能够让律师有效地参与到监察程序当中，以此提升对强制性措施的适用予以有效抑制的实效。

　　另外，对强制性措施引入外部的司法审查也有助于加强监控。考虑到监察机关的宪制定位和反腐效用，对于不涉及公民人身自由和财产权等基本权利的措施，其实施由监察机关自行决定应无疑问。然而，现行规范中包括留置、技术调查在内的所有的强制性措施全部由监察机关自行决定，其正当性则值得推敲。参考刑事侦查构造的比较研究来看，西方国家的强制性措施普遍需要经历事前的司法审查，未来将监察程序中某些强制性措施交由中立的司法机关进行事前审查还是十分有必要。这种做法在过去的职务犯罪侦查程序及行政监察程序中都有依据加以参考。例如，在刑事侦查程序中，逮捕强制措施必须经过人民检察院批准或者人民法院决定。人民检察院的职务犯罪侦查部门如果要适用逮捕措施，尽管只是在该机关内部由侦查监督部门进行审查，但是这种审查权从刑事诉讼线型构造的角度而言毕竟还是交给了工作性质不同的部门，而不是侦查部门本身就能决定。又如，1997年施行但在2018年后已经为《监察法》所取代的《中华人民共和国行政监察法》第21条规定：“监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。”根据这一规定，过去的行政监察程序在针对存款而适用冻结这种强制性的保全措施之前，就需要由中立的司法机关进行审查。可见，将某些强制性措施的适用交由检察机关抑或人民法院进行事前审查，在我国实际上存在着与纪检监察工作密切相关的某些既有的立法资源可供借鉴。通过外部司法审查的方式强化对纪检监察工作中强制性措施的监督和制约，以此推动纪检监察程序的正当化运行，具有重要的理论和实践意义。

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