梁君瑜：论行政程序瑕疵的法律后果 | 法宝推荐
【作者】梁君瑜（武汉大学法学院讲师，法学博士，武汉大学社会学系博士后）
【来源】《华东政法大学学报》2019年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：对行政程序瑕疵法律后果之设定，主要仰赖行政程序法典加以规范，同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造，此乃当今法治发达国家的通行做法。在行政程序法典尚告阙如的背景下，我国仅可通过反推《行政诉讼法》中的判决方式条款来揭示行政程序瑕疵法律后果的部分情形，却对“可补正”与“忽略不计”应否作为行政程序瑕疵的法律后果、“可补正”在我国是否独立于确认违法的法律后果、“忽略不计”有无引入的必要性与可行性及其引入后该如何加以制度构建等问题束手无策。以上本该由行政程序法典从正面予以规范的问题乃《行政诉讼法》无法承受之重。正确的因应之策是由反推判决方式条款转向行政程序法典之正面回应，而这需以借鉴域外之进步经验、逐步在学理层面形成对行政程序瑕疵法律后果之全面正确认识为前提。
关键词：行政程序瑕疵；法律后果；可补正；行政程序法典
一、问题的引出：我国行政程序瑕疵法律后果之疑惑
纵观法治发达国家的经验，对行政程序瑕疵法律后果之设定，主要仰赖行政程序法典加以规范，同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造。我国尚未出台统一的行政程序法典，对行政程序瑕疵法律后果之态度间接反映在《行政诉讼法》有关判决方式的条款中，同时也散见于部分单行法律的直接明示。然而，由《行政诉讼法》中的判决方式条款反向推定行政程序瑕疵之法律后果，不仅存在逻辑上的本末倒置，而且无法完整地归纳出上述法律后果的所有情形。详言之，该法对“重大且明显的程序违法”“违反法定程序”“对原告权利不产生实际影响时的程序轻微违法”依次适用确认无效、撤销、确认违法判决，仅可揭示行政程序瑕疵的法律后果包含无效、可撤销与确认违法在内，却无法解答以下疑惑：（1）“可补正”与“忽略不计（即视为合法，下同）”应否作为行政程序瑕疵的法律后果；（2）“可补正”在我国是否独立于确认违法的法律后果；（3）“忽略不计”有无引入的必要性与可行性，以及将其引入后该如何进行制度构建。这些疑惑本该借助行政程序法典之正面规范来澄清，而非“曲线救国”式的反推判决方式条款。本文拟借鉴域外法治发达国家的经验，通过分析作为两大法系代表的英国、德国及受二者影响之国家（地区）的实践状况与立法经纬，以期在全面正确认识行政程序瑕疵法律后果的基础上，为我国将来制定行政程序法典提供智识参考。
二、英国经验：多元化与灵活性的融合
作为一个不成文法国家，英国没有统一的行政程序法典。该国有关行政程序的内容主要体现在自然公正和越权无效这两大原则中。自然公正原则是英国最基本的程序要求，除成文法另有规定外，行政机关都要遵守；而越权无效原则也会涉及部分行政程序的内容。因此，英国的行政程序瑕疵类型大体上可分为两类：违反自然公正原则与程序上越权。二者的法律后果深受该国法院的司法裁量权所影响，且在相关学说与先例之外留有法官作出个案解释的巨大空间，总体上呈现出多元化与灵活性的特点。详言之，多元化是指英国行政程序瑕疵的法律后果并非单一，而灵活性是指即便该国学理和既有判例已形成上述法律后果的若干辨识标准，但法院并不绝对拘泥于此。
（一）违反自然公正原则之法律后果
在英国，究竟什么样的行政程序才算满足自然公正原则？答案并不简单。这是因为该原则的内容缺乏恒定性，在运用时十分灵活，而此种灵活性体现在法院不断制定的判例上。在内容方面，公正既可指权力行使者的良好信念，也可笼统指代当事人对决定作出过程的参与及影响。无论是简单咨询当事人意见、允许当事人书面陈述、提供口头申辩的机会，抑或是开展正式的听证程序，都属于公正内容的表现形式。英国学者克雷格曾以光谱比喻行政程序的灵活性，即光谱的两端分别为“立法机关制定的程序要件”与“法院在个案中确定的具体程序要求”，二者之间存在多种可能方案。而法院的不同判例正是多种可能方案的载体之一。此外，行政程序之灵活性，还与影响行政程序内容之主体的多样性息息相关。学者卡罗尔·哈洛就曾感慨：在英国，“行政程序不仅由行政机关和议会所塑造，而且也为法院所塑造”。尽管自然公正原则之具体内容因判例的生成而获得灵活性，但其包含两个子原则这一点已成共识。
首先，任何人不得成为自己案件的法官，也称避免偏私原则。所谓“自己案件”只是一种形象的说法，其强调法官不得与诉讼结果或任一方当事人有利益牵连，这里的“法官”实则已不限于其原本意涵，而是包含了一般法院之外的其他机构的决定者。诚然，在传统上，自然公正原则只适用于司法或准司法功能的程序，而不适用于纯粹行政功能的程序。但随着时代发展，该原则的适用范围已拓展至行政领域，这以该原则在判例中获得类似“公正活动义务”的替代性称谓为标志。“公正活动义务”对那些几乎不具有司法裁判或正规调查特征的活动而言，依旧适用。例如，在1984年的Steeples v. Derbyshire案中，被告地方当局授予某公司一项规划许可，最终被法院宣告无效。法院的理由是，被告曾与该公司订立合同，约定若不向该公司授予本案之行政许可，则需承担赔偿义务；这意味着被告与行政决定的结果存在利害关系，故有损结果的公正性。时至今日，行政程序应遵循自然公正原则已无太大争议，“当一个对人身、财产或合理期待有影响的行政决定作出时，除非制定法有明确的排除性规定，否则，决定者在普通法上的公正活动义务不可免除”。
其次，任何人在面临不利处分时有申辩的权利，也称获得公平听证权原则。该原则包含以下要点：任何人在面临不利处分前，有权获得对其作出不利处分的通知；有权知悉对其不利处分的事实、理由和依据；有权对不利处分进行申辩，使其申辩意见被听取；有权要求决定者“处理纠纷不能偏听偏信”。需要指出的是，即便听证不能改变实体结果，也依然重要，因为它有助于消除相对人对行政主体的不信赖感。例如，在1863年的Cooper v. Wandsworth Board of Works案中，原告房屋被地方当局拆除。依照当时的法律，原告已违反将建房意图事先告知被告的义务，故从实体上而言，被告有权拆除。但法院认为，被告在行使拆除权力前未给予原告听证机会是违法的，即便制定法并未明确作出此要求，但“普通法的公正原则应当主动弥补立法上存在的疏漏”。在某种意义上，法院若纠结于具体个案中的听证能否导致一个不同结果，则并不值得称道，因为法院应关注行政行为的作出方式，而非仅仅其结论本身的正确性。
目前，英国学界对违反自然公正原则的法律后果尚未形成统一认识，主要存在以下四种观点。第一，“无效说”的代表为威廉·韦德，其主张违反自然公正原则中的任一项子原则都将产生无效后果。理由在于普通法并未授予行政机关偏私或拒绝听取申辩的权力，故违反自然公正原则属越权行为；而公平行使权力是法律（包含普通法）授权时的默示条款。但韦德同时又认为，无效并非绝对，仅当有追诉资格者提出时才可能无效。从而也就与我们通常理解的“无效”不同，似乎更接近于“可撤销”。第二，“可撤销说”的代表加纳认为，违反自然公正原则并非没有管辖权，故不适用越权无效原则，并且仅在相对人追诉时才发生可撤销的后果。显然，加纳对“越权”采取了狭义理解，即“超越了管辖权”，而不包含“管辖权之内的错误”。这与英国主流观点中的广义“越权”认识不符。第三，“区别说”以德史密斯为代表，其主张对自然公正原则中两项子原则的违反应作区别处理，即违反听取对方意见之子原则所作决定无效，而违反不得自为法官之子原则所作决定属可撤销。理由是后一种违法情形只可在本案中受攻击，而无效情形则可在其他案件中被攻击。但德史密斯又指出，法院认为必要时，违反不得自为法官之子原则所作决定也可被宣告无效。可见，其并没有为无效与可撤销确定一个界限。第四，还有一种实用主义的立场——“选择说”。例如，丹宁勋爵认为：“倘若一个裁判所未遵守自然公正法则或者偏袒，其判决是无效的；而且可以调卷令撤销，或以宣告无效来达到这种效果。”综上，四种观点均充满了灵活性，且都没有给违反自然公正原则的法律后果提供一个明确答案。
除学界陷入认识分歧外，英国实务界的操作规则也同样模糊。申言之，在该国的司法实践中，那些对当事人有重要影响的行政决定，当其在程序上违反自然公正原则时通常会被认为无效，而那些影响较小和违法情况较轻的行政决定，则通常会被认为可撤销。显然，“重要影响”“影响较小”“违法情况较轻”等标准自身的模糊性，均给法院留下了极大的裁量空间。
（二）程序上越权之法律后果
程序上越权是指行政机关违反了成文法所规定的程序。其中，违反任意性（指导性）的程序规定并不影响行政行为之效力，而违反强制性的程序规定则会产生影响。但是，这一区分并没有考虑是否完全不遵守程序抑或实质上遵守了程序，也没有考虑程序瑕疵是否给个人带来了任何不利。同时，如何辨识究竟属于任意性（指导性）程序规定抑或强制性程序规定，多半依赖法院的灵活解释。正如黑尔什姆勋爵的评价那样：“法院面对的情况并非‘在各种选择中作出非此即彼的选择，而是有广泛的可能性’。”
换言之，“程序不当存在多种可能，是一个变动的标尺……法院是在事后使用‘强制性程序规定’与‘指导性程序规定’之用语来证明其判决是正当的，而不是用来确定判决本身”。纵观英国的司法实践，法院主要形成了以下辨识标准：（1）根据公共利益和个人利益所受影响来决定。若违反某程序规定将对公共利益产生重大影响，则法院基于维护行政行为的存续考虑，会将该程序规定解释为具有任意性；反之，若违反的程序规定是以保护个人利益为宗旨，则法院会认为该规定具有强制性；（2）根据程序错误的严重性来判断。若法院认为程序错误并不严重，则通常会主张被违反的是指导性程序规定；反之，若法院认为程序存在严重错误，则被违反的将被认为是强制性程序规定；（3）常识性方法，即由法院综合考虑案件的所有情况后再作判断。伍尔夫勋爵便持这一观点，其认为对强制性与指导性程序规定或无效与可撤销后果的分析，应转移于对以下问题的关注——“公共机关不遵守程序要求的后果，取决于对立法机关最初意图的判断分析”。例如，若程序规定中包含“应当”“必须”字眼，则意味着立法机关并不打算让前者成为可任意选择的指导性程序规定。
然而，因上述辨识标准带有模糊性，这使法院在判断时依旧展现出灵活性风格。又因两种标准均有不足，且不足之处已被法院所觉察，从而导致二者在一定程度上被弃用。详言之，就“公共利益与个人利益受影响”标准而言，以维护公益为旨趣的程序规定被定性为任意性规定，这意味着无论违反程序的轻重程度如何，均不导致行政行为丧失效力，似乎有悖依法行政原则。就“程序错误的严重性”标准而言，不以程序规定本身的目的、内容来辨别其究竟属任意性还是强制性，而单以程序被违反的轻重程度来判断。所导致的尴尬结果是，同一项程序规定将因被违反程度的差异而存在不同定性。鉴于以上不足，英国上诉法院重申了指导性与强制性程序规定在司法审查中的定位：对二者的判断只是某程序被违反后的第一步工作，接下来还要分析是否存在程序的实质遵守、如不遵守能否撤销行政行为、若不能撤销将面临何种结果。英国枢密院甚至否定了指导性与强制性二分法的意义，主张应把注意力放在不遵守程序之后果以及程序规定的立法意图上。
三、德国立场：类型化与层次性的彰显
德国以统一行政程序法典的形式，对行政程序瑕疵之法律后果予以类型化。除可撤销以外，还包含无效、可补正与忽略不计等多种法律后果。其中，无效、可补正、忽略不计依次是以《联邦德国行政程序法》第44、45、46条为依据的，三者在法律后果上由重及轻。而可撤销则针对一般的违法瑕疵，且在构成“绝对程序瑕疵”时取代可补正与忽略不计之适用。除法定的类型化这一特征外，德国对行政程序瑕疵法律后果之设置还呈现出轻重分明的层次性色彩。
（一）作为行政程序瑕疵法律后果的“无效”
《联邦德国行政程序法》第44条第2款规定了行政行为绝对无效的六种情形。其中，涉及行政程序瑕疵的有两种：书面或电子行政行为未表明作出机关；应以证书方式实施行为却未给予证书。
所谓“书面或电子行政行为未表明作出机关”，是指从书面或电子行政行为本身无法辨认其作出主体，且经由解释仍无法辨认，而不考虑相对人是否通过其他途径得为辨认。“无法辨认”的具体表现包括：（1）行政行为虽已列明作出主体，但因欠缺签署印信，亦属难以辨认该行政行为究竟是否该主体所为；（2）行政行为虽表明作出主体的名称，但该主体显然不可能作出此行为（例如工商局实施计生行政处罚），或者该主体的名称纯属虚构，实际上并无相应组织，又或者所表明的主体名称仅为一般称谓，而该称谓又对应于多个行政主体（例如“住房与城乡建设管理部门”就可能对应于住房保障和房屋管理局、城乡建设委员会、市政管理局等）；（3）行政行为根本就未列明作出主体。所谓“应以证书方式实施行为却未给予证书”，是指“根据法律规定必须通过颁发证书作出的行政行为，但没有遵守该形式要求。这不包括法律只单纯规定行政行为‘可采取书面形式’的情形”。总之，当面对以上两种行政程序瑕疵时，法院无需借助《联邦德国行政程序法》第44条第1款用以判断行政行为无效的“重大且明显违法”之相对标准，而可直接断定行政行为是无效的。
（二）作为行政程序瑕疵法律后果的“可补正”
《联邦德国行政程序法》第45条第1款规定了五种可补正的行政程序瑕疵：依申请行政行为，当事人已于事后提出申请；应说明理由的，事后已说明；应给予当事人陈述意见机会的，事后已给予；应由委员会决议作出决定的，事后已决议；需借助其他机关协力作出决定的，事后已获此协力。此外，该法第45条第2款还对补正时限予以明确，即补正需在行政法院事实审终结前进行。值得一提的是，《联邦德国行政程序法》对补正时限的规定曾两度修改。
在1996年修法前，程序瑕疵仅被允许在诉愿程序终结前补正；无须经过诉愿程序的案件，上述补正仅被允许在向行政法院起诉前进行。而1996年修法时，立法者将补正时限延长至“行政诉讼程序终结前”，由此引发“有违权力分立原则”“使法院成为补正程序瑕疵之修补审级”“导致行政机关不重视程序规定”等质疑。直到2002年修法时，德国遂又明确规定程序瑕疵可在“行政诉讼事实审程序终结前”补正，即排除了在法律审程序中补正的可能性。该做法一直延续至今。然而，与1996年修法前的设定相比，当前的补正时限仍十分宽泛，这在某种程度上有淡化行政机关依法审慎行使权力之嫌。毕竟，程序瑕疵之补正有“排除违反程序规定之效果，原行政处分即不被视为有程序瑕疵之处分”。行政机关大可在行政行为作出后、行政诉讼事实审终结前从容完成补正手续，进而免受究责。
不难发现，在第45条第1款规定的可补正的行政程序瑕疵中，某些情形已严重背离最起码的程序义务，例如未给予陈述意见的机会。而第45条第2款对补正时限的宽泛设定，又折射出德国对程序经济抱持比对依法行政更大的热情，颇有本末倒置的意味。基于此，本条遭到许多质疑，不仅在于它使行政程序瑕疵变得毫无风险、法治国家与基本权利保护所要求提供的程序保障无法落实，同时由于补正意味着程序瑕疵后果被治愈进而达到形式上合法，程序的独立价值遂因之被贬低。而尤为讽刺的是，事后说明理由与事后给予陈述意见的机会，还能否影响已然尘埃落定的实体结论尤有疑议。即便能产生影响，原行政行为也可能是被撤销并被新行政行为所取代。原因在于很可能在补正时，原先的事实或法律状态已发生变化，此时应根据变更后的事实或法律状态来决定在结果上究竟是维持还是变更原行政处分。值得玩味的是，因补正行为本属“原行政处分之补充，应视为原行政处分之一部分”，但依变更后的事实或法律状态得到的已非原行政处分，故此刻之“补正”将变得有名无实。
（三）作为行政程序瑕疵法律后果的“忽略不计”
《联邦德国行政程序法》第46条规定了行政程序瑕疵之撤销请求权的消灭情形，即不存在无效情形的行政行为，其成立违反程序、方式或土地管辖规定，而其违反显然不影响实体决定者，不得仅因之而请求废弃。应当指出的是，在1996年以前，第46条的原始条文为“不存在无效情形的行政行为，其成立违反程序、方式或土地管辖规定，而实体上不能为其他决定者，不得仅因之而请求废弃”。亦即在当时，本条仅适用于羁束行政行为及裁量权缩减至零的情形，理由是行政程序瑕疵不会导致羁束行政行为的实体结论发生变动，而对裁量行政行为则不然。但1996年法律修改之后，本条不再拘泥于行政行为的类型，改以程序瑕疵与实体结论之间的因果关系作为论断撤销请求权存废的标准。究其缘由，乃是虑及行政程序瑕疵同样存在不影响裁量行政行为之实体结论的情形，故这一修改具有进步意义。
《联邦德国行政程序法》第46条是针对某类行政程序瑕疵，从反面排除其可撤销的法律后果，但该类瑕疵是否准用第45条尚存争议。德国学者一般认为，第45条的行政程序瑕疵之补正，与第46条行政程序瑕疵对实体内容显然不产生实质影响时可忽略不计（Unbeachtlichkeit）乃相互独立关系。此外，有观点进一步阐明了第45、第46条两类行政程序瑕疵的彼此独立性：对实体决定不具影响力之瑕疵系获得比可事后补正之瑕疵更为宽松的待遇，宽松到简直可定义成“不具法律评价意义的瑕疵”或“不视为瑕疵的瑕疵”的地步。
虑及撤销请求权之排除有违德国《基本法》第19条第4款规定的实效性权利保护，第46条仅在“显然不影响”实体决定时方可适用。而“显然性必然的前提是法院得以无庸置疑地调查行政机关假设性的主观意志。倘若调查行政机关意志需要深度甚至耗费时程地探究，纵使最终得以在进行摸索的基础上毋庸置疑地知悉机关意志，也称不上满足‘显然性’的要件……如果法院调查行政机关主观意志并非轻而易举就能获致确信，那么程序瑕疵对于实体决定的影响即非显然”。
（四）绝对程序瑕疵的法律后果：排除可补正与忽略不计之适用
对可补正与忽略不计之设定，是立法者调和人民权利保障与行政效能提升二者轻重关系的结果。但在可补正的情形中，类似理由记明之欠缺及未给予当事人陈述意见之机会等重要程序瑕疵，允许事后补正实则不利于人民权利之保障。有别于立法层面对行政程序瑕疵抱持的宽容态度，德国实务界发展出绝对程序瑕疵（absolute Verfahrensfehler）理论。该理论重在突出程序的独立价值，一旦出现绝对程序瑕疵，则既不考虑补正的可能性，也不考虑是否因未影响实体结论而排除撤销请求权。纵然行政决定的结果在实体上正确，人民对罹于绝对程序瑕疵之行政行为仍得请求废弃。
一般认为，绝对程序瑕疵遵循以下判断标准：如依程序规定明显之意义及目的系为特定当事人之利益或具有特定之满足及共识之功能，即可认为系绝对程序规定；如行政机关违反此规定而作成行政行为，将构成绝对程序瑕疵。值得注意的是，即便在不构成绝对程序瑕疵的情形下，德国理论界对第45条的补正规定也采取了限缩解释，从而与立法层面的宽容态度形成鲜明对比。例如，胡芬教授认为以下行政程序瑕疵不适用补正：（1）法律强制规定程序行为须在作出一个行政行为前完成，而补作会破坏程序规范的保护目的；（2）利害关系人无法回复至正常的初始程序中其所应有之状态；（3）若在程序中起关键作用的是提出要求之同时性，则本该伴随程序行为同时进行的环节，在事后通过补正只能“迟到”地进入权衡过程，不可能再充分发挥其本来作用。
四、其他主要国家（地区）概况：英、德经验之蔓延
英、德两国分别代表了两大法系在行政程序瑕疵法律后果研究上的发展态势，前者得益于其根深蒂固的自然公正思想，而后者则与其较为发达的行政程序立法密不可分。两国对其他主要国家（地区）的相关理论与实践均产生了深远影响。
（一）受英国影响的国家（地区）
受英国自然公正思想所影响，美国对行政程序瑕疵的研究并不拘泥于法定程序，而是通过解释宪法中的正当程序条款来扩大行政程序瑕疵类型之范畴。在行政程序瑕疵的法律后果方面，美国《联邦行政程序法》规定：行政机关全部或部分否定相对人在行政进程中的书面申请时，应即刻给予通知，除非是重申以前的否定或相关否定不证自明，否则在通知时应简单说明否定的理由。违反上述义务将导致行政行为被撤销或宣告无效。
我国香港特别行政区受英国法治传统影响较大，在法定的程序要求方面同样存在强制性要求与指导性要求之分。只不过在违反这两类要求的法律后果方面，香港与英国并不一致。详言之，大多数观点认为，在香港，不遵守法定的程序要求之法律后果取决于所涉及的程序是强制性程序还是指导性程序：如果行政机构或者法定机构不遵守强制性程序，那么它所作出的行为无效；如果该机构不遵守指导性程序，那么它所作出的行为可撤销。即香港并没有采取英国式的“违反任意性程序不影响行政行为效力”的做法。此外，也有观点指出，所涉及的程序是强制性程序还是指导性程序并不一定决定了所作出的行为是否有效，而只是意味着法院在决定相关行为是否有效时所需考虑的因素不同。
（二）受德国影响的国家（地区）
日本虽已出台行政程序法典，但对行政程序瑕疵法律后果之探讨仍集中于判例与学说。在判例方面，日本最高法院曾于判决中指出，行政行为程序上的瑕疵明显未影响行为结果的，不构成撤销该行为的原因。显然，这是受德国经验所影响，与《联邦德国行政程序法》第46条规定的“显然不影响实体决定时消灭撤销请求权”一脉相承。晚近的日本判例则趋于以下立场：在大前提上，以实体合法性来决定是否撤销程序瑕疵行政行为；但若被违反之程序是重要的，则将实体审查压缩至最小限度——唯有实体合法“一目了然”时，方可不因程序瑕疵而判决撤销。关于行政程序瑕疵能否补正的问题，有判例以“难以保障行政行为的合理性和慎重性”为由，否定通过复议阶段的事后说明理由来治愈瑕疵。但肯定的判例也同样存在，且至今未形成统一见解。而对于违反法定说明理由义务将面临何种法律后果的问题，日本最高法院在判例中认为，附具理由的瑕疵是其自身固有的可撤销原因。在学说方面，程序瑕疵行政行为究竟为无效抑或可撤销一直存在争议。日本的通说认为，应区别“为谋求行政公正与保护公共利益而设”之程序与“为保护利害关系者的权利和利益而设”之程序，未履行后一种程序而作出的行政行为无效。然而，也有不少意见指出以上仅是行政行为可撤销的理由，又或者主张当程序瑕疵不影响行政行为内容时，甚至不能将此作为可撤销的理由。关于行政程序瑕疵能否补正的问题，盐野宏认为，轻微的且存在第三人既存利益时的程序瑕疵可通过事后追加、补充所欠缺的要件而实现治愈。
我国台湾地区“行政程序法”（下文简称“行政程序法”）高度仿效德国。首先，该法第111条规定行政程序瑕疵的无效情形为“不能由书面处分中得知处分机关”与“应以证书方式作成而未给予证书”。相比而言，《联邦德国行政程序法》虽多出“电子行政行为未表明作出机关”这一无效情形，但电子形式未尝不可纳入广义“书面”形式之中。其次，关于可补正的行政程序瑕疵，“行政程序法”第114条第1款作了与德国近乎一致的五项列举。最后，我国台湾地区存在类似德国的可忽略不计之行政程序瑕疵。“行政程序法”第115条规定：“行政处分违反土地管辖之规定者，除……无效者外，有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时，原处分无须撤销。”本条实则参考了《联邦德国行政程序法》第46条于1996年修法前的规定。因违反土地管辖不属于程序瑕疵，遂有观点认为我国台湾地区行政程序瑕疵的法律后果不包含忽略不计在内，并指出这是立法者的刻意安排，旨在唤醒行政机关对程序的重视。但正如前文所述，德国在1996年修法后，第46条已不限于违反土地管辖之瑕疵，而是还包括方式及程序瑕疵。因此，更多学者认为“行政程序法”第115条“忽略不计”之法律后果应可类推适用于程序瑕疵。
五、域外经验之启示及我国制度的完善
（一）域外经验对我国的启示
通过梳理域外法治发达国家（地区）的经验我们可以发现，行政程序瑕疵之法律后果呈现出多元化与灵活性相融合、类型化与层次性齐彰显的特点。若更注重实质正义，则程序瑕疵行政行为将被撤销或宣告无效；反之，若更注重程序经济，则将以补正的方式维持程序瑕疵行政行为甚或对其瑕疵忽略不计。
笔者认为，域外经验对我国的启示可归结为三点。其一，应明确规定忽略不计之法律后果，以此为契机，在观念上进一步细化程序瑕疵轻重程度的分级；藉此依照程度的差异而设置不同梯度之法律后果，逐步形成我国行政程序瑕疵法律后果的完整体系。其二，应严格划分不同法律后果之间的界限，在强调权利保障与依法行政二者之重要价值的同时，也应关注程序经济的价值，毕竟，“违反法定程序之任一要求并不必然导致行政主体作出错误结论”。尤其需要注意在上述两种价值之间寻求最佳平衡点——这是合理划定“忽略不计”之适用范围的前提。其三，应关注司法实践中的经验积累，借助对大量判例的梳理、甄别，逐步勾勒出行政程序瑕疵的类型及其法律后果。
（二）我国行政程序瑕疵法律后果的现状与问题
1.行政程序瑕疵之无效情形
2014年《行政诉讼法》（下文简称《新法》）第75条明确将“重大且明显违法”作为无效的普适性标准，据此，程序瑕疵行政行为达到“重大且明显违法”的程度时无效。那么，究竟哪些情形属于“重大且明显违法的程序瑕疵”？理论上，行政机关依法有举行听证之义务而未举行的，应认为该行政行为具有重大且明显的程序瑕疵而无效；而当行政行为出现其理由完全没有被明示的情况时（即说明理由程序存在重大且明显瑕疵），该行为同样无效。实践中，我国法院曾在“唐小兰诉遂昌县国土资源局不履行行政协议案”中认为，被告未履行法律、法规规定的报批等程序就事先在征迁补偿安置协议中对唐小兰作出“迁建安置地90平方米属国有出让性质”的承诺，该约定明显超越被告职权、违反法定程序，属于重大且明显违法，应确认无效。
2.行政程序瑕疵之确认违法与可撤销情形
《新法》第74条第1款将“程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响”纳入确认违法事由，同时第70条将“违反法定程序”纳入可撤销事由。这两个条文共同勾勒了确认违法与可撤销行政程序瑕疵的规范边界，而如何正确理解“轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”是首要难点。在笔者看来，“轻微违法”之判断标准在于未损及程序性权利。通常认为，程序性权利是一种公法权利，且主要表现为要求公权者积极作为的权利。在行政过程中，程序性权利是制约手握权力的程序主持者之砝码，即通过课予后者程序义务而使相对人享有相应的程序性权利。这些权利主要包括：要求行政机关中立地作出决定、要求行政机关为其所作决定说明理由、对已作出的决定有权申辩、对即将面临的不利处分有权获知。它们依次对应于下列程序义务：回避、说明理由、赋予陈述意见之机会或举行听证、合理送达。而所谓“对原告权利不产生实际影响”，则意味着被违反的程序并非基于保证实体结论的正确性而设，这类程序所设定的义务如遵守期限、表明身份、教示救济途径及期限等。结合《新法》第70、74条可知，行政程序瑕疵的可撤销情形共包含三类。（1）违反法定程序，即程序严重违法（未构成无效）且影响原告的实体权利。如回避、说明理由、赋予陈述意见之机会、举行听证等程序义务与实体结论的公正性息息相关，因而会影响原告的实体权利；这些义务又对应于要求行政机关中立地作出决定、要求行政机关为其所作决定说明理由、对已作出的决定进行申辩等程序性权利，一旦损害程序性权利即属程序严重违法。（2）程序严重违法但不影响原告的实体权利。例如，行政行为未送达时不对相对人生效，自然不影响后者的实体权利，但送达义务对应于获知将面临不利处分的程序性权利，损害该权利即属程序严重违法。（3）程序轻微违法且影响原告的实体权利。通常逾期行政行为属程序轻微违法，不影响原告的实体权利；但原告对按时作出行政行为有特殊时效利益的，例如要在特定时间内以行政许可为条件去办理某事务，则逾期授予行政许可也会影响其实体权利。
3.我国行政程序瑕疵法律后果之问题
经由对域外经验的梳理，当我们重新审视我国行政程序瑕疵之法律后果时，有两个问题亟待解决：（1）在无效、可撤销与确认违法之外，有无引入“忽略不计”作为法律后果的可能性；（2）域外经验中的“可补正”应否作为一种独立的法律后果在我国加以确立。
对于引入“忽略不计”的可能性，笔者持肯定态度，主要基于两点理由。
第一，以“静态的救济”默许行政程序瑕疵可忽略不计的法规范客观存在。例如，2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第63条规定，行政机关作出行政行为时虽未制作或送达法律文书，但原告若能证明该行政行为存在，则法院应立案。换言之，行政行为未因书面形式或送达行为阙如而被撤销或确认违法。又如，《解释》第64、65条对违反教示义务的程序瑕疵仅采取变换期限起算点与延长期限等有利于原告的静态救济手段，并未据此对行政行为予以否定性评价。
第二，我国司法实践已大量涌现出对程序瑕疵行政行为既不撤销又不确认违法、仅予以指正并判决驳回诉讼请求的判例。例如，在“林大刚诉椒江区公安分局行政处罚案”中，法院认为被告在现场口头传唤原告时未出示证件，属程序瑕疵，但不影响原告的实质权利，应予以指正并判决驳回原告诉求。又如，在“提爱思全兴公司诉武汉市人社局等工伤认定案”中，法院认为市人社局未在法定期限内作出认定决定，属程序瑕疵，但不影响该决定的合法性，应予以指正并判决驳回原告诉求。再如，在“丁兴双诉灌云县公安局行政处罚案”中，法院认为被告对原告的两次询问笔录均只有一位民警签字，这不符合法定程序，属程序瑕疵，应予以指正并判决驳回原告诉求。
对于“可补正”应否作为独立法律后果在我国确立，笔者持否定立场。在德国，可补正无疑是一种独立的行政程序瑕疵法律后果，其违法程度介于可撤销与忽略不计之间。但我国尚无行政程序瑕疵“可补正”的统一规定，目前仅在地方性行政程序立法中有所提及，而提及的适用情形又与新《行政诉讼法》中确认违法判决的适用情形高度重合。这就面临一个问题：同样的瑕疵在行政复议阶段是可补正的，到了行政诉讼阶段却被确认违法。详言之，当行政诉讼中的原、被告分别基于新《行政诉讼法》与地方行政程序规定进行主张时，法院应依据上位法也即新《行政诉讼法》作出判断，故可补正之法律后果将被确认违法所覆盖。有鉴于此，可补正在我国尚非一种独立的法律后果。再者，尽管曾有学者提出设立补正判决之构想，但他们无不主张补正判决应与确认违法判决并用。要么认为确认违法判决是补正判决的前提，没有前者也就没有后者；要么对补正之效果不持乐观态度，主张单纯的治愈对行政机关的震慑效果欠佳，故必须结合确认违法判决。这些观点实则已从侧面印证了可补正在我国并非一种独立于确认违法的法律后果。最后，对补正效果之起算点的不同学说立场虽影响可补正与确认违法之关系，但对可补正的非独立性却能达成共识。若持“补正时说”，则行政行为在作出后至补正前之违法状态仍得确认违法。此时，可补正须与确认违法并用，故非独立法律后果。若持“溯及既往说”，则行政行为经由补正而被视为自始合法。此时，可补正与确认违法虽不得并用，但视为（自始）合法本就是忽略不计的另一种表述。即可补正不过是产生忽略不计后果的一个程序要件而已。
（三）我国行政程序瑕疵法律后果的制度完善
在笔者看来，就价值理念而言，在依法行政的同时仍需兼顾程序经济之考量，因而对于违法程度轻微、不损及相对人实体权利、不影响行政行为结论的程序瑕疵应容许“忽略不计”这一法律后果的存在。而从本土实践来看，为回应现实中大量涌现的、仅由法院予以指正却既不撤销又不确认违法的程序瑕疵，增设“忽略不计”作为行政程序瑕疵的法律后果实属必要。当然，为了避免过分追逐程序经济而损伤依法行政与权利保障等价值，应严格限制“忽略不计”之适用情形，同时细化其适用前提。
需要强调的是，由《联邦德国行政程序法》第46条导出的“忽略不计”是特定类型之行政程序瑕疵在未补正时所面临的法律后果，而本文主张增设的“忽略不计”则恰恰相反，是行政机关自行作出有意义之补正时所产生的法律后果。二者的前提虽不同，但作为法律后果是一致的。之所以作这样的考虑，一是因为德国的做法很可能导致行政机关怠于自行纠正特定类型的行政程序瑕疵，毕竟，不去补正反倒可产生忽略不计之后果，这对行政机关而言既省事又有利。二是因为在我国司法实践中，忽略不计之后果是通过法院“对行政程序瑕疵予以指正并驳回诉讼请求”的处理方式呈现的，而这种处理方式正面临以下隐忧：实践中大量涌现的予以指正并判决驳回诉求之案例，暴露了法院在选择“忽略不计”之法律后果上过宽的解释立场，从而不可避免地给相对人造成行政机关可毫无代价地违反程序之观感，且行政机关也将因此丧失自觉纠正程序瑕疵的动力。为此，必须严格限制忽略不计之适用情形。笔者认为，这仅限于行政机关自行对程序瑕疵作出有意义的补正时。“自行”补正说明行政机关积极消除违法结果，监督行政之目的已经达到；“有意义”的补正则表明如此处理在行政主体与相对人之间实现了双赢，行政效率与权利保护得以兼顾。正因为如此，忽略不计之适用才具有正当性。
那么，该如何在个案中认定“自行作出有意义的补正”呢？笔者认为，需从三个方面细化认定规则。第一，必须是“自行”作出补正。如果是复议机关或法院命令作出行政行为的机关进行补正，则意味着在补正前，复议机关或法院已对行政程序瑕疵作出否定性评价，故难以谓之“忽略不计”。唯有在行政机关自行补正的情况下，念及客观上瑕疵已补正且主观上行政机关的过失被降至最低，方可“忽略不计”从轻发落。第二，必须是“有意义”的补正。对当事人而言，能够重新建构行政程序进行中应有状态之补正才是有意义的。若法律规定在行政行为作成前必须履行一定程序，且事后的补正措施将无法达成程序规定的特殊保护目的，或行政程序的结果已经执行，则无法产生有意义的补正。此外，当补正导致行政行为变更时，此变更必须有利于受行政行为影响的当事人，否则，补正就会沦为一种无意义的形式。第三，必须是可以“补正”的情形。德国与我国台湾地区的行政程序法典均以封闭性的列举方式，罗列了五种可补正的行政程序瑕疵，包括事后的补充申请、说明理由、给予当事人陈述意见机会、由委员会补作决议、获特定机关协力。但笔者认为，事后的说明理由、给予当事人陈述意见机会、由委员会补作决议因已侵犯相对人的程序性权利，故不宜允许补正；仅当事人在事后补充申请、事后获特定机关协力属于可“补正”的情形。
此外，虑及审判实践将伴随社会发展而持续变迁，单纯依赖封闭性的列举只会放任法律规范与司法实践之背离愈演愈烈，故有必要设置兜底性条款：“其他由法律或行政法规规定的轻度且不损及相对人权利的程序瑕疵。”此条款特别强调三点：在适用范围上需严格控制——仅限于法律或行政法规有规定的情形；在违反程序的严重程度上需轻微；在违反程序的结果上需不损及相对人的实体权利与程序性权利。
六、代结语：由反推判决方式条款到行政程序法典之正面回应
对行政程序瑕疵法律后果之设定，主要仰赖行政程序法典加以规范，同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造，此乃当今法治发达国家的通行做法。因我国缺乏统一的行政程序法典，如欲了解我国行政程序瑕疵法律后果的种类时，除部分单行法律有零散涉及外，只能经由《行政诉讼法》中的判决方式条款来实现对上述法律后果的反推。但是，这种反推方式并不能归纳行政程序瑕疵法律后果的所有情形。
通过分析作为两大法系代表的英国、德国及受二者影响之国家（地区）的经验可发现，行政程序瑕疵之法律后果呈现多元化与灵活性相融合、类型化与层次性齐彰显的特点。申言之，无效、可撤销、可补正、忽略不计等多元法律后果之间有着程序瑕疵轻重程度上的差异，且对各法律后果的界定除需成文法予以原则性规范外，仍离不开法院结合个案情景作出判断。新《行政诉讼法》中的判决方式条款遵循了上述多元化、层次性的特点，但不够彻底。仅仅揭示了行政程序瑕疵存在无效、可撤销、确认违法的法律后果，但对可补正与忽略不计应否纳入法律后果之中，尚未明确。
我国仅有部分的地方行政程序立法对“可补正”予以规范，且一般将其适用情形表述为“程序存在轻微瑕疵，但是未侵犯公民、法人和其他组织的合法权益”。这与作为上位法的新《行政诉讼法》所规定的、适用确认违法判决之行政程序瑕疵如出一辙，从而导致本来在行政程序中“可补正”的程序瑕疵在进入诉讼程序后却被“确认违法”。由此可见，“可补正”在我国并非一种独立于确认违法的法律后果。
我国立法虽未明示，但司法实践中却大量出现的仅由法院予以指正的程序瑕疵，实际上体现了“忽略不计”之法律后果。因此，为弥合法规范与司法实践之间的疏离状况，我国在未来制定行政程序法典时，应增设“忽略不计”作为行政程序瑕疵的法律后果之一。同时，为了避免过分追逐程序经济而损伤依法行政与权利保障等价值理念，还应严格限制“忽略不计”的适用情形，将其限于行政机关自行对程序瑕疵做出了有意义的补正时。
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