蒋舸：竞争行为正当性评价中的商业惯例因素 | 法宝推荐
【作者】蒋舸（清华大学法学院）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学评论》2019年第2期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：近年来的司法实践表现出越来越强调商业惯例的趋势。部分案件中出现了将广泛实践直接等同为商业惯例，并据此肯定竞争行为正当性的现象。这种现象值得警惕。诚然，商业惯例是在特定背景下形成的自发秩序和相对便利的信息中介，因此能为法院进行正当性评价提供线索。但法院应当认识到商业惯例提供的线索存在巨大的局限性，只能被视为辅助工具，而非决定性标准。法院有必要对系争行为的市场效果展开经济分析，据以完成正当性评价。
关键词：反不正当竞争法；一般条款；商业惯例；自发秩序；信息中介
引言：越来越受重视的商业惯例
《反不正当竞争法》一般条款（下称“一般条款”）的适用范围越来越大，许多商业模式的命运都取决于法院对一般条款的解释。在此背景下，正确适用一般条款对于维系良好竞争秩序的重要性不言而喻。
主流司法实践一直将“公认的商业道德”作为主要的竞争行为正当性标准。最高院指出：认定行为正当性的“关键在于该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，并损害了被上诉人的合法权益。”“对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章规定列举的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。”“诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。”最高院对“公认的商业道德”的重视在诸多下级法院的判决中都有体现。
近年来，“公认的商业道德”越来越多地被解读为“商业惯例”、“行业惯例”或者“惯常做法”（下称“商业惯例”）。例如在2015年的两起案件中，北京西城区法院和上海闵行区法院分别提出“市场行为应当具备的标准亦即诚信商业惯例是衡量竞争行为是否正当的直接标准”，“商业惯例是受法律保护的竞争秩序和商业道德。”在2017年的案件中，北京高院指出“对互联网行业公认的商业道德进行认定时，一般综合考虑特定行业惯例、从业规范或者自律公约以及被诉行为的表现形式、造成的后果以及行为人的主观状态等因素。”武汉中院也表示“商业伦理标准可以实际的行业背景下的商业惯常做法为依据”。
对“商业惯例”的强调在朝阳法院2018年宣判的腾讯诉世界星辉案中展示得最为充分。朝阳法院在该案中宣告浏览器拦截视频贴片广告的行为合法，重要理由就是这种行为已经成为商业惯例，甚至原告“自己的浏览器也是与其所诉世纪星辉公司运营的浏览器一样的具有广告过滤功能”。尽管法院提到了“惯例并不必然地等同于合法”，但整个判决非常重视惯例的存在以及被告遵守惯例的分析，因此实际上是将惯例作为了判断行为正当性的最重要依据。法院对此思路的说明也很有代表性：“合乎商业道德的判断所依据的是商业活动中实际的或者客观的做法或者惯例。行业经营者在其所属领域内的实际做法，是判断商业惯例标准的依据；而该实际做法，决定了‘诚实’方法的现实性。”正是基于对惯例的信赖，尽管屏蔽广告曾多次被判定为不正当竞争行为，但“商业活动中实际的或者客观的做法”显然成为了本案系争行为的护身符。
越来越强调商业惯例的趋势十分值得警惕。因为尽管以“商业道德”作为主要评价标准的做法已不妥当，但至少为法院禁止竞争行为保留了足够空间。如果法院进一步将注意力局限到“商业惯例”上，可谓在歧途上更进一步。一般条款本应为法院否认某些实践的合理性提供制度空间。假如法院居然将实践的普遍性等同于实践的合理性，相当于浪费了制度提供的纠正现实偏差的机会，落入了“存在即合理”的陷阱。
本文意图澄清商业惯例在竞争行为正当性评价中的恰当地位。本文并不反对在正当性评价中考虑惯例，但给予惯例适当的地位。文章第一部分阐述商业惯例的合理性，指出其在竞争行为正当性评价中可能发挥的作用。第二部分分析商业惯例的局限性，从比较法与经济分析两个角度严厉批评以惯例作为竞争行为正当性主要评价标准的立场。在前两部分分析的基础上，第三部分将提出规范建议，指明商业惯例的认定方法与适用思路。
一、商业惯例作为正当性标准的合理性
要为商业惯例在正当性评价体系中找到正确的定位，首先需要回答的问题是商业惯例为什么会与正当性评价产生关联。换言之，就是借助商业惯例来评价竞争行为正当性是否具有合理性。针对这一问题的回答是肯定的。实际上，经过检验的商业惯例在竞争行为正当性评价中具有重要地位，理由有二：第一项理由侧重实体正义，关注商业惯例能够优化社会福利的原因；第二项理由强调程序效率，指出商业惯例能以较小的错误概率换取复杂问题解决中的巨大便捷利益。前一项理由可以被归纳为商业惯例作为“自发秩序”发挥的作用，后一项理由可视为商业管理作为“信息中介”产生的效果。以下分述之。
（一）自发秩序
商业惯例对行为正当性判断有一定的指引作用，这首先是因为商业惯例往往反映了能在特定市场背景下优化总福利的各方互动模式。
韦伯将惯例作为与法律并列的正当性秩序的类型。同法定秩序一样，商业惯例反映的秩序同样意在通过预先说明良好互动模式中各方行动自由的边界，促成各方采取增进总福利的行为。只不过法定秩序是由掌握公权力资源的计划者设计的，而商业惯例反映的秩序则是由分散的市场主体逐渐摸索出来的。法定秩序是中央化建构行动的成就，而商业惯例是去中心化集体探索的结果。商业惯例是市场参与者在相关市场内通过反复博弈而普遍接受的行为模式，具有主体的复数性、时间的延续性、效果的约束性以及形成机制的非建构性。正是在这种非设计、非建构的意义上，商业惯例是典型的哈耶克所称之自发秩序。这种自发秩序是“大大超出我们的理解力、我们的愿望和意图、我们的感知范围的现象”，是一种“协调和生成没有任何一个大脑或组织能够拥有或发明的知识的现象”。
由于单个主体掌握的知识有限，因此即便是怀抱良好意愿的计划者也很难掌握关于有效合作秩序的全部信息。只有众多参与者在漫长的互动过程中不断尝试，才可能摸索能使总体福利最大化的自发秩序。尤其对于复杂或者新颖的市场而言，不确定性更加明显。因为在太过复杂或者非常新颖的市场中，各方掌握的信息都更少，也更难快速地在试错纠错中找出能够平衡各方利益的模式。以全知全能作为标准，那么市场参与者的行动无疑具有一定的盲目性。幸运的是，每个参与者都能根据市场需求调整自己的行为，在看不见的手的指引下非建构地、半无意识地为提高社会福利而努力。调节人际互动、促成有效合作的机制并非理性的建构结果，而是人类在长期交往过程中产生出的远远超越单个人理解范围，但能为全体带来巨大利益的社会结构。
商业惯例作为给定的行动模式，必然限制市场参与者的行动自由，因此未必受到每个参与者的无条件拥护。尽管如此，行动者仍然不得不受制于它，否则相关市场就可能过于低效，以致无法产生足以吸引经营者进入的潜在福利。在此意义上，与其说是个别行动者选择了商业惯例设定的限制，不如说是商业惯例设定的限制选择了行动者——只有预计自己在遵循限制的情况下仍能获得合理回报者才会进入惯例作用的交易圈，并为交易圈的繁荣贡献力量。尽管惯例的形成过程离不开人，惯例本身却是非人格化的社会存在。只要产生惯例的社会背景没有发生根本改变，惯例就会持续发挥作用，指导市场参与者自动参与能够提升社会福利的合作。在原告能够说明惯例作用机制的情况下，假如被告不遵守惯例，就负有义务来解释自己无需遵循自发秩序的理由。
举例而言，经营者和消费者之间的有效沟通方式需要根据领域、商品和特定时代的消费者习惯形成不同标准。有效的信息沟通方式，应该在经营者的推销需求、其他经营者的公平竞争需求和消费者的信息透明需求之间形成平衡关系，因此很可能是经营者和消费者长期互动之后形成的结果。这种结果未必需要在形式意义的法律层面加以固定。相较于自上而下的法定秩序，自下而上的自发秩序有可能更适于确定细节，因为去中心化的行业自治规范的制定成本更低、修改机制更灵活、执行方式更多样。因此，针对市场上信息流动方式的行业惯例或者自治规范就应当具有一定的正当性指引作用。德国反不正当竞争法立法理由中提到的行为准则范例就是德国广告协会的自律规范。
德国法院在判断行为正当性时一度非常重视行为规范提供的信息。例如在“温和协定案”中，德国烟草经营者订立了被称为《温和协定1980》的行为规范，以规制烟草广告对“温和”一词的使用。被告是协定的缔约方，原告“抵制反不正当竞争协会”并非协定缔约方。被告生产的烟草尼古丁含量和冷凝剂含量超出了协定认可为“温和”的范围却仍然在自己的烟草上标注了“温和”字样。法院因此判决被告行为构成不正当竞争。在稍后的“警告提示”案中，被告违背了德国烟草协会广告指南中关于吸烟有害健康的警示至少要用９号字印刷的规定，采用了7号字印刷。联邦法院指出，鉴于人体健康的特殊重要性，烟草公司在没有促使消费者警惕吸烟有害健康的情况下进行广告宣传是不正当的。提醒只有在清晰可见和便于阅读的情况下才是有效的，而7号字体不能实现上述条件。法院尽管没有明确以烟草协会的广告指南为判决基础，但实际上将广告指南中设定的9号字作为了“清晰可见和便于阅读”的判断标准，广告指南因此在法院的实质判断过程中起到了巨大的作用。如果缺乏行业内部的约定和惯例，法院在判定被告的警示方法是否正当时，会被迫做出更加武断的判断。
（二）信息中介
商业惯例除了作为自发秩序而具备价值理性，还承载着工具理性，因为其能以微小的误判代价换取巨大的便捷利益。此种工具理性可以从三个层面得以理解，即问题是复杂的、决策是困难的，因此能够降低信息成本的工具是宝贵的。
第一，一般条款涉及的竞争行为正当性是高度复杂的问题。
反不正当竞争法希望制止的不正当竞争行为分为两类：类型化不正当竞争行为和非类型化不正当竞争行为。类型化不正当竞争行为指《反不正当竞争法》（2017）第6－12条规定的混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售、诋毁商誉和网络不正当竞争。类型化条款提供了较为清晰的构成要件作为判断行为正当性的参照系，原则上法官只要按图索骥、一一比对文本大前提与事实小前提，就能得出行为正当与否的结论。例如原告以第9条第1款第1项为基础提起诉讼，法官需要做的是判断客体是否适格（是否具有秘密性、价值性、实用性、保密性）以及行为是否受控（是否属于盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段），而不需要判断如果侵犯商业秘密的行为没有发生，社会福利是否会处于更优状态。在类型化的情况下，法律已经为法官提供了信息丰富的认知框架，因此法官不需要从零开始搜集信息，只需遵循精细认知框架预设的分析结构搜集相对少量的信息，就能做出判断。
相比之下，一般条款涉及的竞争行为正当性判断则要复杂许多，因为其缺乏类型化条款提供的清晰分析框架。法院在运用一般条款进行正当性判断时，所能借助的参照系只是“正当竞争”这一难以把握的概念。如果交易成本为零，那么竞争与合作将融为一体，所有的竞争都是正当的，因为所有的竞争不过是披露各自的比较优势，以便为自己在社会合作体系中做出最合适安排的必经步骤。在交易成本为零的情况下，每个社会成员都会根据自己的比较优势与他人进行交换，从中获得各自的卖方剩余和买方剩余，同时促进社会福利增长。如果把社会福利比作蛋糕，那么在交易成本为零的情况下，所有社会成员都将致力于做蛋糕而不是分蛋糕，因为分蛋糕会减损社会总福利，受到负面影响的社会成员将付费给寻租者以制止寻租。社会成员之间彼此没有欺骗、没有掠夺、没有不劳而获。每个人都将在实现自身比较优势的过程中，不知不觉地推动社会福利增长。
问题在于，交易成本不仅不为零，往往还非常高，尤其是潜在交易方的信息披露成本有可能非常巨大。交易过程中的漫天要价、策略性压价、集体行动困难等诸多因素都会推高交易成本，阻碍社会福利增长。为了避免这些阻碍合作的情况发生，社会需要借助某种机制来帮助潜在的合作当事人更好地披露自己利用资源的能力与信心。竞争恰恰有助于完成这一目的。当交易链的某一环节存在多个潜在交易对方时，他们就会通过竞争更好地披露自己对资源的主观估价，从而间接披露自己利用资源的效率。正是在此促成披露的意义上，哈耶克将自己对竞争本质的看法归纳为“作为发现过程的竞争”。
不过，“作为发现过程的竞争”仅仅是竞争中良性的部分。竞争中还有着恶性的部分，即不以提升合作剩余为目的的寻租行为。由于交易成本过高，被寻租者往往难以通过市场“收买”寻租行为。反不正当竞争法一般条款下的正当性评价，需要法院区分那些能够帮助潜在合作者发现价格、实现合作的“正当竞争”，和那些不能促成合作，而以从既有蛋糕中分得更大一块为目的的“不正当竞争”。这显然是一个高度复杂的问题。
第二，问题的高度复杂性意味着要进行准确判断需要付出高昂的成本。
要区分正当竞争和寻租，要求决策者对交易秩序、交易过程和交易参与者的合理预期有相当程度的了解。这里的交易不仅包括通过合同实现的典型交易，而且覆盖所有利益相关方之间的互动模式。每个系争行为背后涉及的交易模式，常常跨越了相当的时间维度，并且包含了大量复杂的信息交换与意见形成。要准确地评价作为交易过程因素之一的系争行为，应当还原交易过程，而这对法院而言，即便不是不可能，至少意味着巨大的信息成本。
理性的制度设计者（包括法官）在行动时会权衡成本与收益。正确区分正当竞争和非正当竞争的制度收益是给社会创造正确的激励，引导参与者未来更多采取有助于促成分工合作的行为。需要注意的是，社会发展到今天，法律之外的许多替代性激励安排也能督促市场参与者表现良好。在竞争领域，替代性社会安排包括市场先发优势、行业自治、自力救济（通过技术或者通过合同）、声誉财富、行政监管等。所以制度收益只能特指反不正当竞争法额外激发的正当竞争，而不包括经营者在没有反不正当竞争法的情况下也会采取的正当行为。如果正确区分正当和非正当竞争行为的制度成本超过制度收益，那么合理的社会安排是接受竞争的黑箱属性，采取不干预的态度。只有区分正当和不正当竞争所需的信息成本不超过制度收益的情况下，精确区分才是值当的。为了提高制度收益比，法律可能需要放弃对正当性的直接追问，而借助信息中介来做出间接判断。
第三，商业惯例在某些情况下可以成为信息中介，降低决策成本。
人们在面对高昂决策成本时惯用的策略，就是使用信息中介。中介（proxy）相当于为解决特定测度问题所建模型中选取的变量。这一概念来自新制度经济学，其目的是解决降低信息成本问题。
商业惯例在部分情况下可以承担信息中介的功能，以微小的错误代价换取巨大的便捷利益。真正具备客观普遍性和主观接受度的商业惯例，多半反映了利益相关方之间长期复杂互动的结果。从动态角度看，参与者有用脚投票的自由。那么如果有大量市场参与者接受商业惯例的安排，这便初步说明惯例安排下的产业能够给予各参与者基本符合期待的回报。既然不存在能够完美揭示每种情况下最佳利益分配格局的社会安排，人们就有理由将商业惯例视为“黑箱”，初步推定它对应的市场安排具有合理性。
既然商业惯例能够为法院判断竞争行为正当性提供初步线索，那么完全漠视惯例的态度便是不恰当的傲慢了。有德国学者将联邦最高法院转变后的基本立场归纳为“在法治国中，法律决定实践，而非实践决定法律”。若法院真以这种成文法至上主义对待私人秩序中形成的惯例，未来很可能需要为傲慢付出代价。傲慢的谬误不仅体现在其对商业惯例提供线索的视而不见，而且体现在法律断言转化为司法实践的过程中。“法律”是抽象的，反不正当竞争法一般条款语境下的法律尤其如此，作为其核心的“正当性”概念很难维持具象性。既然作为决定主体的“法律”缺乏稳定的内涵，所谓决定实践就是一句空话。在具体案件中，抽象的法律总是表现为具象的法官，结果所谓的“法律决定实践”就成了“法官决定实践”。考虑到法官与商业现实的距离之遥远，以“法律”之名不做区分地将决定竞争秩序的权力交给法官，将损害法律赖以为基础的实质正义。对自发秩序的过分怀疑和对国家作用的过度强调，背后正是哈耶克所述的可能演变为“彻头彻尾集体主义”的那种“唯理主义的个人主义”，这种态度的认识论基础是不切实际的全知者，是对中央化信息集中处理机制的盲目信赖。为了避免陷入“致命的自负”，所有需要面对商业惯例、商业道德和竞争秩序的裁判者都应该仔细思索自发秩序在竞争行为评价中的恰当地位。
二、商业惯例作为正当性标准的局限性
尽管商业惯例在正当性评价体系中有理由占据一席之地，但这并不意味着商业惯例可以作为正当性判断的终极依据。为了避免盲目信任商业惯例带来的误判，我们有必要深入检讨商业惯例的局限性。这种检讨不需要从枯燥的理论入手，而可以从比较法上鲜活的经验与教训开始。
（一）比较法上的探索
在比较法上，与我国反不正当竞争法一般条款渊源最深的毫无疑问当属德国法。德国反不正当竞争法并未直接规定商业惯例，但包含了若干相关概念。德国反不正当竞争法第２条规定的行为准则（Verhalten-skodex）可被视为狭义的商业惯例。“‘行为准则’指关于经营者行动的约定或规则，经营者据此在某些经济领域或具体经营行为方面承担义务，而这种义务并不来自于法律或行政法规。”行为准则可以作为把握商业交易中人们对标准行为模式期待的工具，在正当性评价中发挥作用。广义的商业惯例则包括商业习惯（德国商法典第346条）、交易习俗（德国民法典第157条）和职业观念。这几个概念作为解释一般条款（第3条）中“正当性”概念的具体化工具在反不正当竞争法体系中发挥作用。
德国法院早期在正当性评价方面对是否违背行业惯例赋予非常高的权重。旧法一般条款（第1条）下的主流观点非常强调行业习惯和标准习俗的作用。只要原告证明被告违反了行业规则或行业声明，法院就会在不对被告行为做出实质分析的情况下，认定其非正当性。
例如在20世纪7年代，德国经济部受到来自产业组织关于保护中小企业的督促，发布了《关于可能导致竞争损害之行为的示例目录》，俗称“罪过登记”（Sundenregister）。根据该目录，百货公司向供货商索取上架费或者橱窗展示费属于违背当时德国《反不正当竞争法》一般条款的背俗行为。德国联邦法院在“进门费”案和“橱窗费案”中认为《目录》“作为‘共同声明’，代表了交易各方的观点”，从而在没有进一步分析目录之合理性和违反目录行为之正当性的情况下认定被告索取进门费和橱窗展示费的行为不正当。再如哈姆地区高等法院曾经将被告向住户免费提供四个星期的报纸认定为不正当，理由是德国报纸出版协会广告规则规定的最长免费期限只有两周。又如德国法院有一系列被称为“沉默推销员”的案例，系争对象均为通过无人售报箱售报的行为。这种行为对传统的人工售报方式造成了巨大冲击，直至90年代还有法院根据德国报纸出版协会广告规定认为无人售报原则上构成不正当竞争。
类似判决后来遭受了部分学者的批评。批评者认为行业惯例和规则的目标之一恰恰就是影响司法，从而固化既有的竞争格局、打击市场创新，而法院居然不加批判地将目录接受为正当性评价的基础。诚然，德国法院对商业惯例的重视一定程度上是履行条约义务的表现，因为德国作为《巴黎公约》缔约国，在解释一般条款时需要考虑公约第10条的规定，认定“违反行业和交易中体面习俗的行为构成不正当竞争。”但学界认为订立于19世纪的过分强调维系既有秩序和保护竞争者，在新的时代背景下已经显得不合时宜。法院也逐渐察觉行业组织制订的规范带有试图影响法院正当性判断的意图和限制市场参与者行动自由的效果。市场参与者希望通过形成行业惯例影响法官朝着对维系既有竞争秩序的方向来解释反不正当竞争法一般条款，为旧法下的“良俗”或者新法下的“正当性”概念注入有利于市场先入者的内涵。随着法院意识到上述情况，也随着文献中对法院过于重视行业惯例态度的批评之声逐渐响亮，法院开始转变立场，不再将违背行业惯例的行为直接认定为不正当，而是开始对违背行业惯例的行为展开深入的实质分析。
法院立场的转变在FSA-Kodex案中表现得格外明显。该案涉及药品协会中从事研发活动的成员关于行业自查的行为准则。该准则在题为“赠品”的条款中规定，只允许在特殊场合（例如诊所开业、周年庆典）发放与产品无关的广告赠品。被告生产基因疗法的药品，并非药品协会成员。被告在2007年举办的医生研讨班中向参与医生及其诊所财务工作人员提供三小时免费活动，解答和药品费用法律规定相关的问题。药品协会认为被告构成不正当竞争，慕尼黑地区高等法院认为原告的行为准则提供的指示能帮助法官把握一般条款在医药行业的具体适用标准，从而支持了原告的诉讼请求。联邦最高法院则做出了相反判决，指出哪怕认为自治规范对正当性判断具备指引作用，也必须对系争行为自身的正当性进行判断。只有在从行为准则中推导出的违规性恰好与按照《反不正当竞争法》立法目的得出的不正当性理解相一致时，才有必要考虑行为准则的指引作用。
如今，德国法院对商业惯例在正当性评价中的作用保持相当高的警惕，既不认为遵守惯例的行为就是正当的，也不认为违背惯例的行为就是不正当的。更有甚者，德国法院会对依行业约定采取的行为格外严格，因为行业协会制订的自治规范经常或多或少地以试图影响司法在竞争行为正当性上的判决为目标，而且常常伴随严重的卡特尔嫌疑。在商业现实中，行业内部主要参与者之间的约定，排除的往往不仅是明显不正当的竞争行为，还包括正当但却会对既有市场格局造成影响的行为。只有当约定以明确排除不正当竞争行为为目的时，才能消解限制竞争法上的顾虑。当被排除行为的正当性不明确时，法院会推定行业内部约定不仅起到确认缔约方既有法律利益的作用，还试图达到尽可能保护低约方免受竞争影响的效果。
受这种态度的影响，当代德国反不正当竞争法界普遍认为：以既定事实、普遍性和主流习惯为正当性判断指南的做法不可接受。德国联邦最高法院现在对行为准则在解释论层面的效力持极端保守的态度，认为“将普遍存在上升为效力规范”很可能会大大限制竞争自由。通说也认为“在借助私人行业规范对企业注意义务和不正当性概念进行具体化时，必须采取最为保守的态度”。竞争行为是否正当不取决于商业惯例，而取决于法院的判断。是否存在商业惯例以为被告行为是否符合商业习惯属于事实问题，被告行为是否正当则是法律问题。商业惯例的存在可以作为规范性法律价值判断的经验基础和在价值判断层面确定社会共识的事实依据，予以考虑。法院不能因为商业惯例而回避对系争行为正当性的进一步分析。法院必须根据反不正当竞争法三位一体的立法目的，详细分析系争行为对竞争秩序的影响。至于行业惯例的存在以及被告对行业惯例的违反，至多只是原告提出的初步证据，完全有可能被推翻。换言之，行为准则不具备宣布行为是否正当的权限，只能作为法院判断正当性的指引发挥作用。虽然行动准则可能符合人们对软法的理解，但它在反不正当竞争法上的作用是有限的。
（二）经济角度的分析
德国法在商业惯例上的态度变迁提供了生动的比较法经验，但无论多么生动的经验也不能代替理论思考。本文反对以商业惯例作为正当性评价的主要标准，绝不仅是因为德国摒弃了这种做法，而是因为过度倚重商业惯例的竞争观念不利于社会福利的最大化。
首先，即使是真正被公认的惯例，也只能反映特定时代背景下的利益平衡方案。随着科技、商业与观念的改变，各方划分行动自由可能性的原有方案有可能不再符合新形势下社会福利最大化的需求，需要法律的干预才能跃迁到新的均势状态。
真正受到各方尊重的惯例，反映的是特定时代背景下的利益平衡方案。在特定的科学技术、商业模式和社会认知的背景下，相关市场参与方会在反复试探中摸索出维系相互平衡的均势状态。理想的均势状态是无论各方如何变化行为模式，也无法提高相关市场的总福利。此时，约束总福利的不是各方的合作意愿，而是其合作能力，也就是特定时代背景下的法治环境、沟通技术与社会观念。公认的商业惯例就是这种理想均势的客观表现。
但是，随着时代的发展，最优的社会互动模式可能发生变化。如果交易成本低到可以忽略，各方自然会通过谈判重新确定最优的行动自由边界。假如弃用旧惯例能促进福利增长，那么能从新市场结构中获利的参与方将通过弥补受损方损失的方式来换取旧惯例的废除，最终在没有任何人利益受损的情况下集体转采新的行为方式。问题在于，改变市场结构涉及的相关方太多，重新谈判的交易成本很可能阻碍各方通过谈判改变惯例。此时，惯例具有巨大的负外部性，但交易成本却阻碍市场单凭自己的力量治愈失灵，只有外部力量的干预才能帮助各方挣脱既得利益的束缚，集体跃迁到更有效率的新状态。
无论是商业惯例还是法律规则，都可以被视为最佳实践规则。举重以明轻，我们不妨观察曾经合理的法律规则如何渐渐与时代需求产生鸿沟，这样更能体会固守过时的商业惯例有多么不合理。避风港规则可谓版权秩序在网络时代最有代表性的规则。将这一豁免平台主动审查义务的规则描述为互联网发展初期权利人、网络用户与平台摸索出的惯例，应该不存在重大争议。在当时的社会条件下，宽容对待平台的态度很可能是各方在做大蛋糕与分好蛋糕两个层面综合考虑下的最佳方案。如果要求平台承担主动审查义务，将大大降低平台投资者的激励，从而阻碍通过新技术开发新的作品利用方式、产生新福利的可能。最终受损的不仅仅是平台，还有权利人和网络用户。但随着内容过滤技术的成本降低，平台因承担主动审查义务而承担的激励损失不仅绝对值降低了，而且在与权利人激励损失的比较中，其相对值也下降了。平台成为了新时代背景下社会成本的最小负担者（least-cost-avoider）。如果交易成本足够低，权利人、网络用户和平台自然会通过谈判，确定平台应当承担一定主动审查义务的新秩序。但由于三方之间以及各方内部的交易成本都异常高昂。如果法律不干预，很难指望所有平台都会承担一定的主动审查义务。公权力的作用恰恰在于判断市场行为惯性的负面效果是否已经大大超过积极作用，是否需要场外力量来帮助市场实现更高层次的平衡。公权力在犹豫不决时固然应当克制干预的冲动，但在确有充分证据表明需要外力助推市场改造秩序时，也不能以“尊重既有秩序”或者“符合商业惯例”为由选择不作为。
其次，许多在客观层面广为实践的做法，在主观层面并未获得普遍认同。这类做法难以反映社会福利最大化的行为模式，因此不能为正当性提供支撑。实际上，这类做法根本不属于被一般条款所承认的“公认的商业道德”之范畴，无论实践者人数如何众多都无法充当正当性标杆。法院对这一点应当有格外清醒的认识。
既然哪怕是获得普遍认同的商业惯例在正当性评价方面也不具有决定性作用，可想而知，不受认同的行为与正当性的关联更是微弱。真正获得认同的商业惯例至少在特定背景下曾经具有正当性，只是随着社会变迁不再适应新形势的需求。而只是被许多主体实践却并未获得普遍认同的行为模式，实际上并未获得过正当性，只不过是各个参与者为避免承受先发劣势而做出的“同流合污”之举。
本文引言部分提及的浏览器屏蔽视频贴片广告行为就属于被广泛实践但不受普遍认同的行为。从系争行为一而再再而三地受到正当性挑战的事实来看，即使屏蔽确实具有普遍性，也只是被实施但并未被认同的行为。法院看到了这种行为的普遍性，然后未加思索就把普遍性等同为正当性，忽略了某种行为虽普遍但不正当的可能性。实际上，普遍但不正当的行为并不少见。在知识产权保护力度不强的年代，侵权行为随处可见，但人们并不会因为侵权的普遍性就认定侵权具有正当性，因为人们完全可以想象泛滥的侵权会减损社会创造力。极端普遍的行为完全可能是极端不正当的行为。社会之所以需要法律，重要目的就是纠正普遍却不正当的行为。法院在没有分析系争行为给原告和社会造成的损害的情况下，仅因为“浏览器具有广告过滤功能是行业的惯例、共同的经营模式，是一种通用的功能，具有一定的普遍性，达到了行业通行的程度”就断定系争行为正当，正是忽略惯例局限性的结果。
三、商业惯例作为正当性标准的适用思路
即使将来司法能够改变司法中“向一般条款逃逸”的现状，仍可能有极少数案件需要法院运用一般条款来判定行为的正当性。当法院不得不求助一般条款时，正确理解商业惯例在正当性评价中的作用便显得非常重要。前文的分析表明，商业惯例在竞争行为的正当性评价中既不应当扮演一锤定音的角色，也不应当完全被忽略。这种折衷立场显然不像全有或全无判断一样便于操作。要将其正确转化为实践效果，需要对商业惯例在司法实践中的适用思路展开进一步探索。
（一）商业惯例的认定
要正确适用商业惯例，首先要正确理解商业惯例的内涵。近年来，部分案件在通过商业惯例评价竞争行为正当性时出现偏差，首先就是因为对何为商业惯例产生了误认。例如在腾讯诉世界星辉关于浏览器屏蔽视频广告的案件中，法院将商业惯例简化为相关市场内的普遍实践，仅仅重视行为模式的客观广泛性而不关心其主观认同度。这种“将普遍拔高为规范”的做法将并非商业惯例的行为模式误认为是商业惯例，很可能会大大限制竞争自由。
尽管我国法院近年来愈发重视商业惯例，但很少仔细分析何为商业惯例。就笔者目力所见，现行判决中关于商业惯例含义最结构化的分析出自百度与搜狗关于静默下载安装软件的不正当竞争纠纷判决中。北京高院在该判决中指出：认定商业惯例时首先要考察是否存在行业协会或者自律组织的相关规范，其次要考察涉案行为是否属于市场参与者公认并普遍遵行的习惯做法，再次要结合互联网行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等综合考量，最后要回到反不正当竞争法的原则性规定和禁止性规定来具体判断。以上步骤能在很大程度上帮助法院找到正确的考察要点，但仍有进一步的改进空间。
例如上述方法欠缺对行业协会或自律组织规范的形成机制与形成时间的关注，这有可能误导法官过于重视自律规范的成文形式而忽视作为其正当性基础的自发秩序属性。以百度与奇虎之间的robots协议案为例：百度根据robots协议明确拒绝来自奇虎的360搜索引擎抓取自己的内容网页（例如百度百科），但奇虎仍然将百度的内容网页进行抓取、索引并在搜索结果中提供给网络用户，由此引发双方陆续展开一系列的技术攻防和法律纠纷。在这场被称为“3B大战”的沸沸扬扬的纠纷过程中，工信部和中国互联网协会进行了调节，并在纠纷开始两个半月之后组织双方及其他互联网经营者签署了《互联网搜索引擎自律公约》。本案的核心问题是奇虎违背robots协议抓取百度内容网页的行为是否正当。法院表示：“《自律公约》……反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准。在本案没有明确法律规定作为判定双方当事人权利义务边界的情况下，本院对于《自律公约》所体现出的精神予以充分的考虑。”由于公约规定被抓取方在收到其他经营者希望抓取的通知后，应当允许抓取或者说明禁止抓取的理由，所以法院分阶段认定了被告抓取行为的正当性：在《自律公约》签订前，被告的抓取行为是不正当的；但从《自律公约》签订之日起，由于原告既不允许抓取又不说明理由的做法有违《自律公约》的约定，所以被告的抓取行为并无不当。法院的判决难免让人疑惑：既然法院是以诚实信用和商业道德作为正当性判断标准，就意味着被法院认定为正当的行为是符合诚实信用和商业道德的，反之，被法院认定为不正当的行为是违背诚实信用和商业道德的。那么法院以《自律公约》为时间分界线的结论，似乎意味着《自律公约》签署之前的商业道德不支持违背robots协议抓取的行为，而签署之后的商业道德则容忍某些违背robots协议抓取的行为。至于商业道德是否真的会在短时间内发生如此巨大的改变，判决并无进一步阐述。依“惯例”的文意推断，其产生与变迁都必然需要经历一定的时间维度，很难想象同样的行为在特定日期之前是违背商业惯例的，在该日期之后骤然就成为符合商业惯例的了。因此，真正的差别恐怕不在商业惯例，而在于是否存在被法院认定为“反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准”的《自律公约》。法院关于分阶段认定正当性的论证，存在过于看重文件形式而忽略自发秩序实质的遗憾。
在我国现阶段行业自治发展程度不高的背景下，以“是否存在行业协会或者自律组织的相关规范”作为商业惯例首要认定因素的做法值得检讨。正如robots协议案所展示的，“行业协会或者自律组织的相关规范”可能并非真正的行业自治成果，并不反映多方市场参与者在长期互动中试探出的自发秩序，而是糅杂了行政干预、舆情应对、公关考虑和应激反映等各种非市场因素在内的混合产物，其中自发秩序提供的正当性线索大打折扣。在这样的情况下，简单地以形式上的自治规范作为商业惯例或者公认的商业道德，继而用以判断系争行为的正当性，至少在缺乏成熟行业自治的我国现阶段市场环境下，是不可取的。
无论是单纯关注普遍存在的现象还是过分强调“自治规范”，都不是确认商业惯例的合理思路。商业惯例的内涵必须回到其作为自发秩序的根本属性和正当性来源中去寻找。而关于商业惯例的自发秩序属性与认定，无论中国还是德国的反不正当竞争法研究都不多，倒是德国商法中关于商业习惯的研究有所涉及。鉴于商业惯例本来就是商人之间规范商业世界秩序的手段，商法上关于商业习惯的研究理应对反不正当竞争法寻求商业惯例和公认商业道德的内涵有所帮助。
在德国商法上，商业习惯本身并非法源，但可能会对商业交易中的行为期待产生具备规范效力的影响。德国对商业习惯的考察通常关注以下方面：
第一是普遍实践。“商业习惯以全面的、均匀的和统一的实践为前提。”法院在这个层面主要关心外在行动的一致性，而不要求行动各方将自己将采取特定行动或不作为的意图加以披露。这种一致可以在地域或者行业方面受限，但在法院认为商业习惯可能产生规范效果的特定地域或者行业方面，各参与方的行为原则上应该完全一致，至少要达到基本一致的程度。
第二是时间因素。商业习惯必须具有时间上的连续性，交易参与方在先前类似情况下对一致行动模式的遵循应该已经持续了一段足够长的时间。具体多长时间才合适，需要个案判断，法院原则上倾向于要求较长的时间，但如果短期内有大量交易方频繁遵循同一模式，法院也可能降低时间要求的门槛。在百度与奇虎关于robots协议的案件中，如果法院意识到了时间连续性对于惯例形成的重要性，至少可以尝试在说理中尽量避免商业惯例骤然改变的奇怪论断。法院可以回溯到经济分析的层面来判断行为的正当性。而在复杂的经济分析层面，不排除《自律公约》的签订改变了市场主体的合理期待，因此能够改变被告行为的定性。具体而言，在《自律公约》签订之前，robots协议是关于网页内容提供方与搜索服务提供方之间合作方式的最佳信息中介，因此被告违背robots协议的行为可被推定为违反能使市场福利最大化的自发秩序。而《自律公约》的签署——尤其是原告作为共同发起人的签署行为——改变了法院掌握的关于最佳合作方式的信息。《自律公约》取代robots协议，成为了新的最佳信息中介。既然是信息中介，就意味着如果当事人能够给出充分的反驳意见，法院也可以偏离信息中介的指示另行判断。但在原告不能说明违背《自律公约》的理由的情况下，法院当然可以根据更新的信息中介推定被告行为并非不正当，但更新的信息中介（即《自律公约》）并非商业惯例或者公认的商业道德。不明确这一点，法院的推理不仅显得奇怪，而且存在逻辑问题。这会导致法院的判断至少缺乏说服力，稍有不慎甚至可能得出错误结论。
第三是主观因素，包括自愿性与同意。所谓自愿性，指交易各方接受相关实践的动力应当系出自愿而非强制。在德国学者看来，如果普遍实践的背后是商业强权，就不应被认可为商业习俗。如果大部分产业参与者觉得自己是出于自愿加入到普遍实践序列中的，就可以认为自愿性的条件获得了满足。而所谓同意，是指行为模式获得了商业和产业的认同，被交易相关方视为规则。哪怕某行业参与者行动一致，这种单纯具有客观一致性的行业实践也不构成商业习惯，因为参与方在客观上采取某行为，并不意味着其主观上认同该行为作为规范的效力。在腾讯与世纪星辉关于浏览器屏蔽视频广告的案件中，如果法院充分认识到了交易各方主观认同的重要性，就不会犯下直接将普遍性作为正当性的错误。
德国对商业习俗的认定既要考虑客观因素也要考虑主观因素。德国主流学说和判例将商业实践和商业惯例的认定作为事实问题。法院可以参考产业组织（例如德国商会）的专家意见，但最终决定权掌握在法官手中。我国法院在借助商业惯例来把握系争行为正当性时，也可以参考以上从客观和主观两个角度探求是否构成商业惯例的做法。
（二）商业惯例的评价
如果原告能够证明存在同时符合客观要件和主观要件的商业惯例，并且能证明被告行为不符合惯例，那么尽管法院不能直接认定系争行为不正当，但应当将商业惯例视为关于合理竞争秩序的初步信息中介，在被告无法反驳信息中介合理性的情况下认定被告行为不正当。
具体而言，法院在认定商业惯例和被告违反商业惯例的事实之后，紧接着应当关注商业惯例的合理性。如前所述，真正在实践中通过参与者互动摸索出的惯例通常反映了特定科技、商业和观念背景下的市场自发秩序，或者说市场上不同主体的有效合作方式，所以商业惯例是作为正当性的信息中介而发挥作用的。既然是中介，就意味着商业惯例只是手段，而不是正当性本身。尽管真正同时符合客观和主观要件的商业惯例信息中介可能和正当竞争秩序的重合度很高，但不能排除信息中介无法反映新形势下正当竞争秩序的可能性，这是由惯例的滞后性与负外部性所带来的。所以法院在确认惯例存在之后，需要进一步探索惯例的合法性。此时法院可以要求原告对惯例的经济合理性做出解释。由于原告更有动力证成商业惯例的合理性，所以原告承担相关证明责任更有利于提高诉讼效率。
如果原告能够证明商业惯例的经济合理性，相当于初步证明了被告违反商业惯例的行为不具有正当性。在此情况下，法院可以要求被告反驳以上论断，说明不符合商业惯例的行为反而正当的理由。被告可以指出惯例已经不符合新形势的原因，例如因为科技环境和商业模式的变化，原有的惯例已经不能反映最有效的合作模式。
上述组织当事人分别从自己的立场剖析行为正当性的过程，有可能需要反复进行。以robots协议案为例：既然最初仅仅有少数工程师推出的协议能够获得互联网参与者的普遍遵守，该协议很可能体现了互联网领域的理想合作模式。但这只是一项假设，尚待进一步证明。因此法院在确认robots协议构成商业惯例并且被告违背惯例之后，可以要求原告说明robots协议的经济正当性。在该案中，原告将robots协议的正当性解释为减轻内容网站承受过多爬虫带来的流量负担。理想情况下，法院还应引导原告说明如果自己承担过重的抓取负担对于整个网络秩序的发展是否会产生负面影响，因为法院最终关心的不是原告的个体成本，而是整个市场上的社会成本。本案中的法院未做此进一步引导，不过原告的说明已经能够起到将证明责任转移到被告方的作用。此时，如果被告无法反对原告关于经济合理性的解释，就无法反驳系争行为不正当的初步论断。但被告指出：随着技术的发展，爬虫抓取不再会给原告带来实质负担。在这一反驳获得法院认同的情况下，证明责任再次回到原告一方。这样的转移可以发生多次。在双方证成或者证伪商业惯例之经济合理性的过程中，法院可以搜集更多关于相关市场的信息，以就系争行为的正当性做出种种判断。
四、竞争秩序从何而来？——代结语
商业惯例是从商业道德中衍生出的竞争行为评价工具。从我国司法对商业道德长期以来的重视观之，为商业惯例注入恰当内涵将是司法竞争政策的重要任务。法院在判断商业惯例时，有必要从客观和主观两个方面进行把握：客观上主要应当考查行为的普遍度和延续度，主观上主要应当考查行为被视为规范的认同度。而即使法院确认了商业惯例的存在，仍然不能直接以之作为竞争行为正当性评价的标准，而是对竞争行为的市场效果展开进一步的经济分析。毕竟，商业惯例只是竞争政策的分析工具和表达工具。通过研究这一工具，我们希望能够接近更加底层的关切。因为竞争政策注定充满弹性，随之而来的裁量责任督促研究者必须澄清更加底层的问题。而在竞争领域，最底层的关切莫过于“竞争秩序从何而来”。正是在底层问题上的分歧，导致了对商业惯例的不同看法：盲信商业惯例评价作用者相信竞争秩序彻底源于自下而上的市场互动；而断然否定商业惯例能为正当性判断提供线索者则认为竞争秩序完全系于自上而下的国家之法。
竞争秩序的形成并非单行道，而是需要同时借助自上而下的法律调整和自下而上的商业惯例。竞争秩序中的一部分是国家有意识建构的成果，另一部分则是众多经营者在长时间互动中无意识固定来的模式。德国近年来的判决与学说过分强调秩序形成中的中央化人为设计，而朝阳法院的说理太过强调商业秩序维系中的去中央化自发秩序。这两种方案都过于极端，每个极端的手中都只握有局部真理，需要用对方的精华予以完善。建构秩序缺乏的是活力、认同度以及如同毛细血管般渗透到社会细胞间的自执行力；而自发秩序缺乏的则是清晰外观、权威地位和由公权力保障的执行效果。无论自发秩序以道德还是惯例的面貌出现，竞争法的立场都是一致的：重视它，并且超越它。
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