《知识产权》2019年第4期要目 | 法宝期刊
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《知识产权》2019年第4期要目
【学术研究】
中国著作权法立法论与解释论
熊琦（3）
论商标法中的“第二含义”
熊文聪（19）
【司法探讨】
专利恶意诉讼之认定标准及法律责任
李春晖（31）
短视频的独创性与著作权法保护的路径
孙山（44）
【百家争鸣】
竞争视野下中国药品专利链接制度的继受与调适
张浩然（50）
著作权法秩序下文化产业逻辑预设的发现与启示
——从商业电影中的市场价值与艺术价值矛盾切入
向光富；卫绪华（71）
【工作实践】
论技术创新与专利制度的辩证关系
陈曦（79）
日本大数据立法增设“限定提供数据”条款及其对我国的启示
刘影；眭纪刚（88）
【学术研究】
1.中国著作权法立法论与解释论
作者：熊琦（华中科技大学法学院）
内容提要：虽然基于各种数据都能得出著作权法学研究已成为“显学”的结论，但在版权产业模式日趋复杂化的今天，著作权法在立法论和解释论上都面临着深层次的新问题，致使相关方在诸多法律概念解释和制度价值认知上缺乏基本共识，立法和司法层面的相关讨论难以展开。这意味着我国著作权法无法如民法和刑法一般基本进入解释论的时代，而需要在立法论和解释论两个层面同时推进。在立法论层面应从单纯的规则借鉴进入到对制度价值、制度绩效、制度执行全方面的深层次比较，为著作权法研究上的方法论自觉和研究范式形成提供理论支持。在解释论层面应全面构建以尊重既有规则和基本法理为基础的著作权法教义学范式，把补充不完全规则的推理建立在穷尽体系解释和类推适用的基础上，避免法官自行定义个案中的实质正义，保证法官造法的结论和引入的域外司法经验符合本土既有规则体系的解释结果。
关键词：著作权法；比较法；立法论；解释论；法教义学
2.论商标法中的“第二含义”
作者：熊文聪（中央民族大学法学院）
内容提要：商标法中的“第二含义”指标志经过使用获得了显著性，能够与特定商品或服务的来源建立唯一对应关系。“第二含义”的考察不仅适用于商标的注册环节，也适用于对有一定影响的商品名称、包装、装潢等未注册商标提供救济和保护的环节，而所谓“较高知名度说”则难以担此重任，应基于消费者调查所得之结果加以评价，从而在降低成本提高效率的同时，保证裁判的客观性和说服力。
关键词：未注册商标；显著性；“第二含义”；消费者调查
【司法探讨】
3.专利恶意诉讼之认定标准及法律责任
作者：李春晖（北京大学法学院）
内容提要：专利恶意诉讼的认定应秉持谦抑原则，因此其构成要件的关键，是明知在法律上或事实上无依据（包括实体权利的缺乏）而故意提起诉讼。至于是否存在本诉之外的目的、起诉的时机、权利人是否为NPE，以及单纯的是否胜诉，与恶意的判定联系较弱。这种谦抑原则进一步体现于采纳哪些客观事实证据来证明上述“明知”，例如非正常申请、伪造权利基础文件、明知已有不侵权的法律意见等。仅仅因为不满足新颖性、创造性条件本身，或因为诉讼权利基础的错误，而认定为“恶意”应十分慎重。在审慎认定恶意诉讼的前提下，一旦认定，应科以惩罚性赔偿甚至刑事责任。与此相配套，应建立层次化的专利侵权诉讼败诉反赔制度——即使没有或者无法证明恶意，败诉的专利诉讼原告也应对被告为应对侵权诉讼而遭受的损失予以适当补偿，以倒逼专利权人提高专利质量，勤勉评估侵权可能性，谨慎起诉，以避免干扰市场经营者的正常经营活动。
关键词：专利恶意诉讼；认定标准；法律责任；败诉反赔制度
4.短视频的独创性与著作权法保护的路径
作者：孙山（西北政法大学经济法学院）
内容提要：短视频保护中需要明确的首要问题是短视频的独创性。独创性的高低与有无以及短视频制作者的主体身份，决定了短视频将会受到何种保护。虽然短视频的选择空间小、时间短，但它依旧可能具有独创性，以视听作品的身份获得狭义上著作权的保护。基于短视频传播的特性和我国对音像制品制作实行严格管理的现状，理论上成立的音像制作者权根本不会出现在短视频的制作和传播的商业实践中。对于无法达到一定“创作高度”、不符合视听作品之独创性要求的短视频，只要其中包含了人的表演，可以通过表演者权主张获得著作权法上的救济。对于那些不具备独创性同时也不包含人的表演的短视频，著作权法不能提供任何保护。以狭义的著作权和表演者权为基础，短视频的权利人可以在现行法的框架下获得充分保护，无需对制度作出任何修改。
关键词：短视频；独创性；著作权；音像制作者权；表演者权
【百家争鸣】
5.竞争视野下中国药品专利链接制度的继受与调适
作者：张浩然（中国人民大学法学院）
内容提要：专利链接制度一方面有利于降低仿制药上市后的侵权风险，增强创新前景的确定性；另一方面，在全球范围内专利数量扩张、审查系统失灵的背景下，药品专利链接制度通过专利信息公示、专利挑战、首仿药独占期和批准等待期机制，对专利集群现象形成了有力消解，避免对仿制药上市的不当延迟，具有促进竞争的比较优势。当前我国创新药、仿制药均发展薄弱，过去十年我国专利数量发生爆炸性增长，药品专利进一步堆积，大量效力不确定的专利带来的高额确权成本将对仿制药进入市场形成阻碍，药品专利链接制度可对现行制度运行成本进行优化，为联合相关利益主体制衡跨国公司构建的私权管理网络提供了制度“节点”，有利于消解专利集群的竞争问题而促进仿创竞争，有必要参照专利链接制度建立药品专利信息公示机制、上市审批和专利纠纷同步解决机制、专利挑战机制和仿制药上市的激励机制。
关键词：专利；药品专利链接；创新药；仿制药；公平竞争；专利集群；权利滥用
6.著作权法秩序下文化产业逻辑预设的发现与启示
——从商业电影中的市场价值与艺术价值矛盾切入
作者：向光富；卫绪华（曲靖师范学院；广西师范学院）
内容提要：文化产品评判中可能包括了单个文化产品、部分文化产品、全部文化产品的三种评判悖论。基于不同的预设，对这三种悖论能否兼容的回答并不相同。在厘清这些不同预设的过程中，著作权法秩序下文化产业所预设的认识论、体制与产权制度、评判秩序也得以发现，因而，在著作权法秩序下苛求在商业电影中解决前两种悖论，是评判秩序的错位。为发挥著作权制度的优势，以及应对著作权保护文化产业的模式被绝对化及制度失灵的问题，我国应当对文化产品进行更精确的分类，厘清适合不同文化产品的商业模式、产权制度、评判标准。
关键词：著作权法；电影作品；文化产业；艺术价值；市场价值
【工作实践】
7.论技术创新与专利制度的辩证关系
作者：陈曦（中国科学院大学人文学院）
内容提要：专利制度是连接技术创新与经济发展的关键环节，本文分析了专利制度与技术创新的辨证关系，并探索二者之间的相互作用机制。总体来看，技术创新的保护需求决定并推动了专利制度的产生和发展，专利制度对技术创新的发展起着促进或阻碍的作用。由于技术创新日趋复杂化，所需的大量资金和人力已非个人力所能及，从而推动了专利保护主体从个人向法人的变迁；由于技术创新的实践对象扩展，使得专利保护客体的范围不断延伸；由于研发投入提高，创新成本的回收周期变长，专利保护期限也在不断延长。同时，专利制度对技术创新起着明确产权、垄断利润激励、促进技术扩散、降低交易成本等促进作用，但也存在着过度垄断、专利丛林和滥诉行为等负面效应。因此，本文从驱动创新的视角，对完善我国相关制度提出建议。
关键词：技术创新；专利制度；专利主体；专利客体；保护期限
8.日本大数据立法增设“限定提供数据”条款及其对我国的启示
作者：刘影；眭纪刚（中国科学院科技战略咨询研究院）
内容提要：大数据将改变我们对客观世界的深层理解，并影响到人类的生产生活方式和国家治理模式。各国将其视为未来竞争的关键所在。自2017年起日本即开始着手大数据立法的筹备工作，经研究讨论后选择通过在《日本反不正当竞争法》中增设“限定提供数据”条款，来规制一部分数据的不正当利用行为，旨在构建一个既有助于保护数据生产者积极性，又不影响数据交易进行的法律制度环境。在此过程中，日本面临的立法路径选择、采取立场的背后缘由以及条文形成过程中存在的问题，对于制定和完善我国大数据法律保护体系，具有借鉴意义和启示作用。
关键词：大数据；权利赋予路径；行为规制路径；限定提供数据
《知识产权》杂志是国家知识产权局主管、中国知识产权研究会主办、经国家新闻出版总署批准出版的国家级 月刊杂志。1984年12月12日中国工业产权研究会创办《通讯》，当时是一本内部刊物。1987年8月《工业产权》杂志创刊，1990年6月20日，中国工业产权研究会第三次常务理事会召开会议并决定：中国工业产权研究会改为中国知识产权研究会，《工业产权》杂志改为《知识产权》杂志，1991年1月《知识产权》杂志创刊。
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