邓炜辉 | 行政批示可诉性：司法图景与标准判定——基于我国法院相关裁判文书的规范考察 | 法宝推荐

【作者】邓炜辉（广西民族大学法学院副教授、硕士研究生导师，四川大学法学院博士后科研人员，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2019年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。

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内容提要：行政批示是我国上级行政机关领导干部权力运行的一种特殊方式。将行政批示纳入行政诉讼审判范畴是法治中国建设的必然要求。通过考察中国裁判文书网收录的涉行政批示案件，可以发现我国各级法院普遍将行政批示定性为行政机关的一种过程性、阶段性或内部行为，在具体审查行政批示可诉性时，多数法院并未直接以此为由否定行政批示个案的可诉性。大量司法裁判实践表明，判断行政批示可诉性的核心，在于考察该批示行为是否对相对人产生实际影响。在具体审查起诉过程中，法院应当从行政批示内容的涉及相对人权益（涉权性）、法律效果的直接性、形式的明确性和职权外化等方面综合判定。

关键词：行政批示；可诉性；实际影响；职权外化

　










　

　　批示是我国国家权力运行过程中领导干部意志表达的常用、主要的方式之一。在行政法领域，尽管行政批示有着“串联起整体行政过程之迹象”，但我国立法机关制定的法律规范并未对行政批示的法律属性、法律地位、效力以及可诉性等问题作出明确规定。在学术研究中，既有文献多停留在新闻工作者对领导批示现象的事实报道和对依法行政的呼吁上，学者从规范角度研究行政批示问题尚不多见。根据笔者的检索，近年从行政法视角研究行政批示问题的论文只有秦小建、陈明辉两位学者合作的《论行政法上的批示》（该文重点对行政法上批示的性质、类型、功能及规范化等问题进行了初步探讨），以及王学辉教授新近发表的《行政法秩序下行政批示行为研究》和《行政批示的行为法意蕴》（前者主要对行政批示的类型、法律性质以及对批示行为的法律规则作了深入分析，后者分析了行政批示的性质、行为法机理和“个案批示”的可诉性问题）。此种研究现状，与行政批示在我国行政权力运行中的实际地位极不相称。考虑到行政批示作为我国行政权力行使的一种重要方式，它在当前以及今后的我国仍将大量、长期存在，在全面依法治国的大背景下，将其纳入法治化规范轨道实属必要。

　　在行政法治实践中，将行政批示纳入法治化规范轨道加以研究，其中最关键的一环是考察行政批示是否具有可诉性，即行政批示能否被纳入行政诉讼受案范围。根据2000年和2018年最高人民法院发布的关于我国《行政诉讼法》的司法解释的规定，“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”和“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”，均不具有行政法上的可诉性。以此为依据，行政法学界多将行政批示理解成为行政机关的一种过程性、阶段性行为或内部行为，进而认为其不应当具有可诉性。在行政审判实务中，我国各级法院所持的态度总体上与学界观点一致，认为行政批示不应具有可诉性，但在部分案件审理过程中，也有法院将其纳入行政诉讼受案范围。为厘清我国法院对于行政批示可诉性的不同态度及其成因，笔者在本文着重以中国裁判文书网收录的行政批示诉讼案例为研究对象，试图通过归纳总结行政批示可诉性的现状，以及各地法院论证行政批示可诉或者不可诉的理由及考量因素等，以期科学得出行政批示是否可诉，以及如果可诉则其可诉性条件如何的结论。

一、语词使用：行政裁判文书中的“批示”概念

　　（一）行政批示的规范内涵

　　2012年中共中央、国务院办公厅发布的《党政机关公文处理工作条例》第八条并未将“批示”纳入党政机关法定的公文种类。在学界，学者对批示以及行政批示的界定存在不同学科视角和观点。在政治学及相关学科研究中，学者多将批示界定为“中国政府中的决策者对上报的各类报告签署书面意见，以表达个人意愿和行使权力的一种工具”。他们认为：“从本质上说，领导批示是领导个体的职务行为和职权行使的一种方式，源自集体领导，个人分工的领导体制。”在行政法学研究领域，有学者认为行政批示是“上级国家机关领导干部对下属机关及其公务人员的书面回复”。也有学者认为，行政批示是指“行政机关负责人在法定职权范围内，针对某个事件、某个案件或者某个需要解决的问题实施的、能对事情结果产生重大影响的书面处理行为”。在实务界，有法院认为批复是批示的一种具体形式。例如，在“唐桂乐诉百色市人民政府征收案”中，广西壮族自治区百色市中级人民法院和百色市人民政府一致认为批复系上级政府部门依法对下级政府部门内部工作的批示。

　　在本文中，笔者综合学界和实务界对“批示”语词的使用和界定情况，认为行政批示是指上级行政机关领导干部依职权对呈报的某个事件、案件或亟待解决的问题发表代表行政机关意志的书面意见和看法。行政批示具有以下本质特征。第一，批示在性质上属于下行文，强调上级对下级的指示效力。这种指示效力的约束程度，在具体个案中可以存在一定的强弱差别。在有些案件中，批示行为只具有指导性的效果。例如，在“刘易云等不服新化县上梅镇人民政府土地承包行政批示案”中，湖南省娄底市中级人民法院认为上梅镇人民政府的行政批示属不具有强制性的行政指导行为，不具备具体行政行为所应具备的确定力、拘束力、执行力，是否按该批示办，选择权在请示者。第二，批示的行为和权力主体必须是上级行政机关的领导干部。批示行为虽然在形式上表现为上级行政机关领导干部个人意见的表达，但从批示产生的法律效果以及责任归属方面看，批示主体是代表上级行政机关行使行政权的，在某种意义上可以看成是上级行政机关意志的权力表达。第三，批示行为通常具有被动性，它以存在特定的上行文为前提。在实践中，该上行文的制作者通常是下级行政机关，但在个别情况下，也可能是行政相对人。例如，在“宁都县梅川供水有限公司诉宁都县人民政府、宁都县土地收购储备中心不履行行政征收补偿职责案”中，江西金龙塑业有限公司向宁都县人民政府有关领导提出要求解决其在七里工业园未享受水东工业园同等待遇问题，时任县长杨晓春批示要求宁都县自来水公司提出七里工业园自来水设施的收购意见，即属于此种情形。

　　（二）行政批示在我国法院裁判文书中的类型划分

　　我国法律规范中并没有对行政批示的内容作具体规定，但考虑到将行政批示作细化的分类研究有助于更加深入地理解行政批示，并有利于进一步研究行政批示的可诉性，在本文中，笔者将着重结合当前国内司法裁判对行政批示特征和效力的认定，按照不同标准，将行政批示区分为以下不同类别和形态。

　　第一，内部行政批示和外部行政批示。按照传统行政法理论观点，行政批示属于行政机关内部行为，其法律效力仅限于行政机关内部，但在具体法院裁判案例中，以行政批示效力范围为划分标准，可以将行政批示区分为内部行政批示和外部行政批示两种类型。其中，内部行政批示是指行政机关作出的行政批示的效力只局限于行政机关内部，并不对外产生直接的法律效力。例如，在“徐永端诉湖北省卫生和计划生育委员会案”中，武汉市中级人民法院认为，批示件报告属于内部行为，亦未向原告送达，内部行为未外化，只对内部产生法律效果，未对原告权利义务产生实际影响。与此相对应，外部行政批示是指行政机关作出的行政批示直接对外执行实施，产生外部化的法律效果。例如，在“新安县和兴化工有限公司诉新安县人民政府行政决定案”中，新安县人民政府领导作出“……请将此文复印转相关单位执行”的批示，这就使其具备了对外效力性。

　　第二，有拘束力的行政批示和无拘束力的行政批示。在实践中，并非所有的行政批示都具备拘束力，有的行政批示只表达指导性且不具拘束力的意见。据此，以行政批示是否具有拘束力为标准，可以将行政批示分为有拘束力的行政批示和无拘束力的行政批示。其中，有拘束力的行政批示是指上级行政机关领导干部依法作出的属于自身职责范围内且下级机关必须遵照执行的批示。无拘束力的行政批示是指上级行政机关依法作出的不直接对下级机关产生强制执行力的，具有备案、指导性质的批示，即下级行政机关是否遵照批示执行具有最终的决定权。例如，在“赵于秀等诉和县石杨镇人民政府、和县石杨镇裕民村总支委员会批示案”中，马鞍市中级人民法院认为，石杨镇人民政府的相关负责人在石杨镇裕民村委会请示的《委托书》上作出的批示系自治范围内的行政指导行为。又如，在“顾立樱诉杭州市萧山区人民政府宁围街道办事处案”中，萧山区人民法院认为，宁牧村委会召开村委会取消村民村级待遇属于村民自治范围内的事项，被告宁围街道办事处作出按村民（社员）代表讨论决议办理的批示类似于备案的性质，属于乡镇一级人民政府对辖区村民委员会的工作给予指导或支持等范畴。

　　第三，具体行政批示和抽象行政批示。以批示对象是否特定为区分标准，可将行政批示分为具体行政批示和抽象行政批示。其中，具体行政批示是指上级行政机关就下级机关的请示针对特定的人、特定的事项作出的内容具体详细而不含糊的批示。例如，在“营口兴城石材有限公司诉盖州市人民政府、盖州市国土资源局要求确认违法并赔偿案”中，盖州市人民政府就盖州市国土资源局针对营口兴城石材有限公司提出办理延续采矿许可期限手续申请的请示文件，作出不同意办理延续手续的批示，这就是针对特定的人、特定事作出的内容明确并具体的批示。抽象行政批示是指上级行政机关作出的批示内容较含糊不清，意见不明确，并非指向特定的人和事项的批示，如行政机关作出的“请依法处理”“请酌情处理”等表述的批示。

二、司法图景：行政批示可诉性的裁判考察

　　行政批示能否纳入我国行政诉讼受案范围，我国《行政诉讼法》及最高人民法院相关司法解释均未明确规定。在行政诉讼审判实务中，各法院对行政批示是否具有可诉性存在观点分歧，但在分歧中也存在一些共识。笔者对相关涉行政批示司法案例裁判文书进行搜集整理后，发现各法院虽然在整体上对行政批示的可诉性持否定态度，但它们并未排除行政批示在特殊情形下具有可诉性的可能。以下，笔者将以中国裁判文书网收录的系列行政批示裁判案件为研究对象，从正反两个方面筛选出具有典型性、代表性的涉行政批示可诉性案例，进而用以归纳并分析司法实务中行政批示案件可诉性的争议焦点、判断标准和相关处理规则。

　　（一）普遍做法：行政批示不可诉及论证理由

　　在我国的行政诉讼审判实务中，各法院审理的行政批示案件，多数均是以驳回原告起诉而告终的。各法院驳回原告行政批示起诉的理由，大致有以下几种。

　　一是认为行政批示系行政机关的内部行为或过程性行为，不具有成熟行政行为的确定力和公定力，并非独立的行政行为，不直接对相对人的权利义务产生实际影响。例如，在“金缘寝服用品有限公司诉泰州市海陵区住房和城乡建设局其他行政纠纷案”中，江苏省泰州市医药高新技术产业开发区人民法院认为，“批示系形成于行政机关内部批转过程，属内部行政行为，不具有成熟行政行为的确定力与公定力，亦不能对外直接发生行政法律效果，故对原告之权利与义务明显不产生实际影响”，因而该批示行为不具有可诉性。

　　二是认为行政批示没有对外设定具体的权利义务关系，对外直接发生法律效果的是后续作出的行政决定。例如，在“周有伦诉蚌埠市人民政府行政复议案”中，安徽省蚌埠市中级人民法院认为对该案原告权益产生直接影响的是城管执法局作出的强制拆除决定书，而非有关批示本身，因而有关批示不属于可复议的具体行政行为。

　　三是认为行政批示既未公告，也未向原告送达，没有产生外化的法律效果。例如，在“徐永端诉湖北省卫生和计划生育委员会行政回复案”中，湖北省武汉市中级人民法院认为，《批示件报告》系下级向上级作出的汇报材料，属于内部的行为，且该《批示件报告》并未向上诉人徐永端送达，内部行为未进行外化，因而该《批示件报告》不应具有可诉性。

　　四是认为行政机关职权范围内所做出的批示是一种不具强制力的指导性行为，是否按有关批示办理的选择权在请示者，因而有关批示不具有可诉性。例如，在“陈耀燊与何旭军、李力等人诉广州市天河区人民政府天园街道办事处备案案”中，广东省广州市中级人民法院认为在该案中上诉人起诉要求撤销的被上诉人批准第三人“请按有关规定开展换届工作”批示的行政行为，属于行政机关的行政指导行为，对上诉人不具有强制力，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第四项的规定，不属于法院行政诉讼案件的受案范围，应当裁定不予立案。此外，“刘易云等不服新化县上梅镇人民政府土地承包行政批示案”“顾立樱诉杭州市萧山区人民政府宁围街道办事处案”等案件，均属于此种情况。

　　（二）特别个案：行政批示可诉及论证理由

　　从整体上看，在行政诉讼审判实务中，各法院支持行政批示具有可诉性的案件较少，主要集中在批示行为的实际执行对相对人权益造成了现实影响和行政批示存在明显不当或不合法这两个方面，这类批示一般体现在前文所称的具体行政批示、有拘束力的行政批示和外部行政批示之中。通过对此类具有可诉性的行政批示案例进行归纳分析，可以发现这些行政批示行为被认定为具有可诉性的原因，主要是因为它们同时具备以下事实基础。

　　一是批示行为对相对人的合法权益产生了实际影响，即批示内容直接关涉到相对人的权利义务并产生了创设性的实际影响。从笔者梳理的行政批示司法案例情况看，该项因素对现实中法院判断行政批示是否具有可诉性具有决定性的影响和意义。例如，在“新安县和兴化工有限公司诉新安县人民政府行政决定案”中，洛阳市中级人民法院认为依据该案中的批示对新安县和兴化工有限公司实施了断电行为，该内部行政行为内容外化，对行政相对人的权利义务产生了实际影响。在“营口兴城石材有限公司诉盖州市人民政府、盖州市国土资源局要求确认违法并赔偿案”中，营口市中级人民法院认为，盖州市人民政府作出的不予办理延续登记的批示，致使原告享有的采矿权无法正常行使且最终消灭，该批示影响了原告的权利义务。

　　二是批示行为具有强制执行性，即它是上级行政机关中的领导干部尤其是行政机关负责人依职权作出的具有强制力的行为。例如，在上述“新安县和兴化工有限公司和新安县人民政府诉行政决定案”中，洛阳市中级人民法院指出该案中的批示行为因为内容外化，“成为具有强制力的行政行为”，所以该行为应纳入行政诉讼的受案范围。

　　三是批示的内容为相对人所知悉。行政批示虽多被认定为系行政机关内部行为，但如果其实际影响到了相对人的权益，则可以认为该行政批示已经产生了外化效果，突破了机关内部效力的范围。例如，在上述“营口兴城石材有限公司诉盖州市人民政府、盖州市国土资源局要求确认违法并赔偿案”中，营口市中级人民法院的判决理由即蕴含了此种论证逻辑。

　　（三）行政批示可诉性的争议焦点

　　通过总结上述正反两方面行政批示案例的可诉性及裁判理由，可以发现，虽然我国法院普遍将行政批示认定为是行政机关的一种内部行为，但它们多数并没有直接以此为理由简单地得出行政批示不可诉的统一结论。事实上，上述大量裁判案例表明，各法院在论证行政批示个案是否具有可诉性问题时，它们只在少数案件上直接套用了“行政机关内部行为不具有可诉性”的形式标准；除此之外，多数案件的受案法院还在此基础上重点论证分析了以下两项要素，并把它们作为判断行政批示是否具有可诉性的核心标准。

　　一是行政批示是否对行政相对人的合法权益产生了实际影响。在笔者搜集整理的涉行政批示裁判案件中，法院普遍认为行政批示具有可诉性，必须要以行政相对人的合法权益受到实际影响为前提。不过，在具体审判实务中，各地法院对“实际影响”标准的具体认定，则存在诸多不同看法。其中，部分法院将“实际影响”认定为对相对人权益产生的现实损害。例如，在“营口兴城石材有限公司诉盖州市人民政府、盖州市国土资源局要求确认违法并赔偿案中”，营口市中级人民法院认为，盖州市人民政府作为行政机关内部上级，对下级盖州市国土资源局作出的批示，从其内容以及形成的效果来看，对内、对外均发生了不予延续登记的效力，原告享有的采矿权这一行政许可的权利无法正常行使且最终消灭，应当视为影响该案原告权利义务的行政行为。然而，也有部分法院将“实际影响”认定为对行政相对人产生的直接影响。例如，在“徐炳行政许可案中”，徐炳要求撤销浙江省永嘉县人民政府作出的批准同意永嘉县住建局强制拆除请示的批示行为，温州市中级人民法院经审查认为，永嘉县人民政府的同意拆除批示系行政机关内部文件，对起诉人徐炳的权利义务不产生直接影响，对起诉人权益产生直接影响的是永嘉县住建局的拆除处罚决定书。以上两种不同的裁判观念，在具体个案中产生了迥异的裁判结果。因此，在某种意义上可以说，法院对“实际影响”标准的理解和判定是决定行政批示是否可诉性的关键因素。

　　二是行政批示是否需直接向相对人送达。在笔者搜集整理的涉行政批示裁判案例中，不少法院认为送达是行政批示具有可诉性的必备要件。它们认为，在具体个案中，如果行政批示未向行政相对人直接送达或者公告，则不应当将其纳入行政诉讼受案范围之内。持上述观点的法院普遍认为，根据成熟度理论，只有送达程序完成，并对私权利造成现实的影响，才属于司法审查的范围。如此，在实践中较具争议的问题是，“送达”是否是行政批示可诉的必备要件，以及“送达”和“知悉”是否为同一概念。在现实中，如果行政机关没有进行送达，但相对人通过其他方式知悉对其权益产生实际影响的批示内容，能否对批示行为提起诉讼？对此问题，以下笔者将予以回应和分析。

三、“实质影响”标准：行政批示可诉性的学理之辨

　　（一）“实质影响”：判断行政批示可诉性的关键指标

　　从学理层面看，我国现行法并未对行政批示的可诉性作出直接、明确的规定，在此情况下，行政法学界对行政批示是否具有可诉性存在截然不同的看法。其中，传统理论观点认为，行政批示属行政机关内部行为，不应将其纳入到行政诉讼受案范围之内。例如，秦小建教授认为，批示本身只是作为最终作出行政行为的一个辅助性或补充性程序，不具备直接发生法律效果、引起行政法律关系产生、变更和消灭的法律效力，故行政批示不应具有可诉性。新近有学者对此观点提出异议。例如，王学辉教授认为一个行政行为是否具有可诉性，唯一的判断标准在于这个行政行为对行政相对人的权益是否产生了实际影响。如果对相对人的权利义务产生了实际影响，则应当具有可诉性。当然，持该意见的学者也指出，按照当前我国的行政诉讼理论，如果行政批示没有“外部化”则不具有可诉性，这类“外部化”的批示也可以称为“个案批示”，其对当事人权利义务产生了实质性影响且必须为行政相对人知晓。

　　比较以上两种截然相反的理论观点，笔者发现与实务界做法基本一致，他们对行政批示可诉性的争议焦点实质上涉及如何在具体个案中理解和适用行政诉讼受案范围标准的问题。从立法规范史角度考察，自1989年我国《行政诉讼法》颁布实施以来，我国《行政诉讼法》关于行政诉讼受案范围的规定，一直采取的是“概括+肯定列举+否定排除”的立法体例。对于该立法体例的涵义，学界长期存在“列举主导下的混合和概括主导下的混合”两种不同解读方法。就目前而言，主流意见认为：“行政诉讼发展到今天，……应当采取一种更为开放的态度来对待行政诉讼的受案范围，即但凡《行政诉讼法》没有明确排除且又属于该法第2条规定情形的，人民法院均可以受理。”以此学术立场为基础，学界大多认为我国《行政诉讼法》司法解释规定不产生实际影响的行政行为不可诉，就在“事实上将行政行为对相对人的权利义务产生实际影响作为可诉行政行为的条件”。在此基础上，部分学者通过对我国《行政诉讼法》相关司法解释和大量行政诉讼裁判文书进行规范实证研究，提出了当前我国行政诉讼受案范围的判断标准已经从之前的行为标准、合法性标准拓展到“权利义务实际影响”标准的观点。例如，于立深教授通过对500余个司法案例的实证研究，得出了“将‘权利义务影响’标准作为受案范围的统一标准，已具有较强的实践性和可行性”的结论。尹培培博士通过对《行政审判指导案例》（第1卷至第4卷）涉及受案范围的19个案例进行归纳分析，指出实践中的行政诉讼受案范围“早已突破了行政诉讼法规定的这一行为标准和权益标准，而直接采取了‘职权标准’加上‘实际影响标准’”。以上述理论研究成果为支撑，支持行政批示可诉性的学者多数认为探讨行政批示是否具有可诉性的关键，即在于判断该批示行为是否对行政相对人产生了实际影响。

　　（二）规范解读：学界界定“实质影响”的主要径路与观点

　　虽然在整体上不少学者均认为“实质影响”标准应当成为判断行政批示可诉性的关键要素，但在具体研究过程中，学界对于“实质影响”的具体内涵及评判标准和方法等，尚未达成一致意见。总体说来，主要存在以下两种思考路径和主要观点。

　　一是借鉴美国“成熟原则”标准的规定，对“实质影响”在行政诉讼中的地位进行本土化改造。在美国，“成熟”是“关于行政行为在当前是否适合司法审查的一个判断”，其具体内涵是指“被指控的行政行为只有对行政相对人的权利义务产生了实际不利影响并适于人民法院审查时，时机才算成熟，行政相对人才能提起行政诉讼，人民法院才能进行审查”。对于上述“成熟原则”，薛刚凌教授将其归入可诉行为应当具备的七项标准之一，即成熟性标准，它要求“处于预备性的、中间性的决定不能提起行政诉讼，……只能对行政机关实施终了的行为才能起诉，即起诉须达到成熟性”。石佑启教授指出，尽管我国《行政诉讼法》没有明确规定“成熟原则”，但2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第六项的规定表达了“成熟原则”的意思。最高人民法院副院长江必新教授指出，上述第六项规定是“一个判断行政行为是否可诉的核心条款。其背后的原理是成熟性理论”，在实践中，“未到达终了阶段的行政行为，也可能对当事人的人身、财产等合法权益造成实际损害或权利受到实际限制，根据成熟性理论，此时尽管行政程序还在未终了阶段，但是，因当事人权利已经受实际损害或限制，该中间性行政行为也可以成为一个成熟的行政行为，应当纳入行政诉讼受案范围”。

　　二是以行政诉讼实务为导向和基础，通过归纳方法概括“实际影响”的具体判定标准。这主要表现为以下几种代表性观点。第一种观点认为“，实际影响”不要求产生行政法上的法律效果，不要求对相对人权益产生得失、变更的效果，只要产生客观的事实效果即可。例如，应松年教授指出所谓实际影响，是指“因行政机关的行政行为而使相关公民、法人或者其他组织的权利、义务发生了现实的变动”。关保英教授指出：“对行政相对人不产生实际影响的行政行为是有实际社会效果的行为。”对于这种观点，有学者持批评意见，认为其基本排除了“实际影响”包含“法律效果”的存在。第二种观点认为，“实际影响”与“法律上利害关系”的实质是相同的，“实际影响”实为“行为给相对人导致的利害关系的另一种表述”。第三种观点认为，“实质影响”应当同时包含法律效果、事实效果和法律上利害关系等三方面的内涵。其中，就以上三方面之间的关系来说，他们认为，首先，“实际影响”与“法律上利害关系”存在区别，从属人角度看，“法律上利害关系”包括直接和间接的利害关系，从“属事”角度看，“实际影响”应当是直接的，对相对人产生间接影响的行为不宜纳入行政诉讼受案范围；其次，“实际影响”和“法律效果”之间有交叉的内涵，法律效果专门指向行政法律行为，不包括行政事实行为，事实行为的实际影响指事实效果。对行政法律行为而言，当其产生法律效果时就产生了权利义务实际影响。

　　（三）学术介评：“实质影响”判定标准的问题与澄清

　　统观上述学术争论，笔者认为以“实质影响”作为行政批示可诉性的判断标准，虽然具有重要的理论和实践价值，但诚如学者胡建淼教授所言“：以是否产生‘实际影响’作为行政行为是否可诉的条件，在实践中有不便操作之处，事实上，是否产生实际影响应当是诉讼完结之后的判断，在提起诉讼时是无法判断和证明的。”在行政批示可诉性理论探讨和实务操作中，若单纯、直接以“实质影响”作为判定行政批示可诉性的标准，至少还需要厘清以下几个问题。

　　第一，要厘清“实质影响”与行政诉讼受案范围的关系问题。我国行政审判实务中“，被诉行政行为是否属于可诉范围是我国法院在审查原告是否享有行政诉权中的重点，亦是起点”。根据我国《行政诉讼法》第二条的规定，某一行为是否具有行政法上的可诉性，判断标准是以行政相对（关）人认为其合法权益遭受行政行为侵犯为前提和基础的。在此种顶层设计下，“实质影响”标准能否如于立深等学者所言，可以替代法定的“权益侵害”标准，从而成为行政活动可诉性的判定标准，仍有进一步分析论证之必要。

　　笔者认为，“权益侵害”标准和“实质影响”标准事实上是“一个硬币的两面”。虽然从语义逻辑的角度讲“实质影响”的，外延要大于“权益侵害”，但如果将它们同时纳入整个行政诉讼程序中加以考量，则会发现它们恰好对应行政诉讼起诉和受理两个不同的诉讼阶段，它们分别针对不同的诉讼参与主体适用不同的判断标准。首先，在起诉阶段，它们针对行政诉讼原告即行政相对人，采取的是“权益侵害”标准，即只要行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯了其合法权益，根据我国《行政诉讼法》第二条的规定就有权向法院提起行政诉讼。其次，在审查受理阶段，它们针对的是法院，考虑到在这一诉讼阶段法院只作“初步的程序性审查，对实体不能全面审查”，其采取的是“实质影响”标准，即只审查案件是否对行政相对人产生实际影响即可。当然，必须同时指出的是，根据我国《行政诉讼法》的司法解释的规定，“实质影响”标准在行政诉讼受案范围中是以否定性排除形式进行规定的，故在逻辑上，要确定被诉行为是否具有行政法上的可诉性，通常需要分三步加以论证。第一步，论证该行为属于“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”。第二步，审查该被诉行为是否对行政相对人权利义务产生了实际影响，如果未产生实际影响，该被诉行为不具有可诉性；如果产生了实际影响，则进入第三步。第三步，审查该被诉行为是否属于我国《行政诉讼法》第十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第一条规定的其他不具有可诉性的情形。

　　第二，要厘清“实质影响”与行政诉讼原告起诉资格的关系问题。正如美国学者皮尔斯所言，行政诉讼原告资格可以作为“对可司法性的替代”。在世界范围内，各国行政诉讼法普遍规定行政诉讼原告应当与诉争行为有“利害关系”“法律上的利害关系”或者有“行政法上的利害关系”。对上述“利害关系”等语词的规范内涵，虽然各国立法和实践理解有所不同，但它们普遍认为应当坚持“不利影响”的判断标准。例如，在英国，虽然其法院内部存在“开放性”和“封闭性”起诉资格的不同立场，但作为一致性意见，他们均认为，“任何一个受到行政行为不利影响的普通公民都有‘充分的利益’到法院起诉”。在美国，1997年美国《人权法》第七条第一款直接采用了“受害人”标准。早在十九世纪末期，美国联邦最高法院就在Chicago & G. T. Ry.v. Wellman案中提出了“原告必须具有利害关系——必须受到不利影响”的判例原则。后来的案件中，美国联邦最高法院再也没有对这一原则提出过质疑。到二十世纪七十年代，美国联邦最高法院通过（ADP）Service Organizations v. Camp案发展出了现代的两步制标准，即“事实上的损害”标准和“利益区间”标准。根据王名扬教授的介绍，美国学者戴维斯以及大法官布伦南、怀特等均认为原告起诉资格宜采取单一的事实上的损害标准。在美国能够向法院申诉的损害，必须符合“现实性”和“特定性”要求，且损害与行政行为之间应存在因果关系。在日本，根据学者盐野宏的介绍，日本《行政案件诉讼法》对原告资格的确定，在某种意义上也是以“利益侵害为要件的，这从该法条文就可以看出”。在2004年日本《行政案件诉讼法》修改时，该法的修改法案更是明确将“被侵害利益的内容、性质以及被侵害的形态、程度”作为酌量因素增加到了日本行政诉讼原告资格的认定中。

　　综观以上域外法治经验，笔者认为，在行政批示可诉性研究中，也不宜将“起诉资格与司法审查申请的是非曲直割裂开来”。诚如前引杨小君教授所言，实质影响与利害关系间存在巨大的关联性，在某种意义上可以说实质影响是利害关系的一种实践表达。参考“付伟诉北京市工商行政管理局工商登记行政管理纠纷上诉案”及“黄陆军等人不服金华市工商行政管理局工商登记行政复议案”等案件裁判要旨，在行政诉讼中，利害关系并不包括行政行为所产生的一般事实上的影响，即它仅指行政相对人合法权益有受行政行为直接侵害之虞。利害关系的构成要素应当包括：其一，行政相对人的权益受到损害或有受到损害的现实可能性；其二，存在具体行政行为；其三，权益损害与具体行政行为具有因果关系。在具体衡量和判定过程中，行政活动只有同时具备上述三项要素或条件，才能由此认定该案具有为行政相对人提供行政法上救济的必要性。

　　第三，要厘清“实质影响”与行政批示可诉性判定标准的关系问题。在行政批示司法裁判实践中，虽然多数法院均将“实质影响”作为衡量行政批示可诉性的核心，但这并不意味着“实质影响”是衡量行政批示可诉性的唯一指标。在现实中，至少还存在以下特殊情况需要考虑。例如，批示行为虽然对行政相对人权益产生了实际影响，但它并未被行政相对人知晓，或者行政机关并未将该批示直接送达、告知该行政相对人。对于这些情况下的行政批示是否具有可诉性，笔者认为答案显然应当是否定的。“行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来，并告知相对人后，才能为外界所识别，才能成为一个具体行政行为。”如果批示只是从上级行政机关传达到下级行政机关，没有表示于外部，则仍只能将该批示行为认定为行政机关的一种内部行为，进而认定其不具有行政法上的可诉性。此外，必须指出的是，在实际操作中，行政机关“送达”“告知”与行政相对人“知悉”批示内容，在法律效果方面有较大差异。一般认为，送达是告知的一种重要形式和载体，“行政处理只有经过告知才能生效”。未经告知的行政批示行为，即便行政相对人知悉该批示行为存在，亦不能针对该批示行为提起行政诉讼。

四、标准判定：可诉行政批示的构成条件

　　综合前述行政批示可诉性的实证和学理考察，可以发现在司法审判实务中，并非所有的行政批示都具有或者都不具有可诉性。行政批示作为行政机关的一种过程性、阶段性或内部性行政活动，在实践中，只有少数情形可以被纳入行政诉讼受案范围。对此，有学者将它称为“个案批示”，即上级行政机关领导干部针对特定的人和特定的事就具体的案件来发表的个人意见。在学理层面，笔者认为此类批示宜定性为一种“形式性行政行为”，其享有行政法上的可诉性，须同时具备实体内容的涉权性、法律效果的“直接产生性”以及程序形式上的明确性、外部性等前提性要件。

　　（一）内容要件：涉相对人权益性

　　关涉相对人的权益，是判定行政批示具有可诉性的首要前提要件。在行政行为作出过程中，行政批示这类行为虽处于行政行为的准备阶段，并非完全、终局之规制，但在事务性质上已然具有了设立、变更、消灭或确认相对人权利义务关系的意思表示，即具备了涉权性要素。结合行政法理论中命令性、形成性和确认性行政批示的类型划分，笔者认为命令性行政批示和形成性行政批示，均满足行政批示可诉性的涉权性要件。这是因为，上述两种类型的行政批示，都能够对行政相对人的权利义务产生直接的创设性影响。例如，在“新安县和兴化工有限公司诉新安县人民政府行政决定案”中，洛阳市中级人民法院认为，新安县人民政府领导作出“请电业局立即停电，拆除配电设施及其相关线路；工商局吊销两企业营业执照……”的批示，属于命令性行政批示和形成性行政批示，执行该批示对相对人权益产生了创设性的实际影响。由此，洛阳市中级人民法院认可了该批示的可诉性。

　　对于确认性行政批示，其是否满足行政批示可诉性的涉权性要件，目前理论和实务界尚存在一些争议。其中，不少法院认为确认性行政批示不应具有可诉性，理由是权利义务的实际影响必须是创设性的影响，而该类批示行为并没有创设新的权利义务。例如，在“郑海奇、蒋耀红诉黄浦区住房保障和房屋管理局行政城建案”中，上海市黄浦区人民法院认为案中批示并非对涉案房屋作出限制交易的决定，而是对原告损坏房屋承重结构的认定，没有创设新的权利义务，对原告的权利义务不产生实际影响，故不认可其可诉性。在“刘建兴等人诉广西壮族自治区人民政府案”中，最高人民法院认为案中的内部批示仅是自治区政府同意并要求江南区政府依规定办理土地储备等手续，没有对外设定具体的权利义务关系，对刘建兴等人所主张的土地权属没有任何影响，判决驳回了刘建兴等人的诉讼请求。在笔者看来，确认性行政批示虽不直接创设新的权利义务，但它是对某种权利义务、法律地位、资格以及能力的认可，弱化或强化了权利义务的基础，还可能是构成导致损害后果的多种原因之一。因此，从有效救济行政相对人权益的目的出发，宜肯定确认性行政批示的涉权性。至于其最终是否具有可诉性，还应结合其他可诉性要件综合确定。

　　（二）法律效果要件：“直接产生”性

　　行政批示要获得行政法上的可诉性，必须在法律效果方面具有“直接产生”性。所谓“直接产生”性，根据叶必丰教授的解释，是指“权利义务的设定、变更、消灭或者确定必须针对特定相对人或事件”，同时，他还指出，“作为具体行政行为构成要件的法律效果必须是行为本身所具有的法律效果，而不是借助其他行为才发生的法律效果”。根据上述行政法基本原理，笔者认为，可诉性行政批示的法律效果要件，应当包含以下两方面内容。

　　第一，批示行为对象具有特定性，即针对特定人或事件。在实践中，上级行政机关领导干部作出的批示行为，最后被定性为指导性行政批示还是命令性行政批示，往往取决于该批示内容是否具体，以及下级行政机关针对该批示行为是否有裁量的余地和空间。虽然2014年修订后的我国《行政诉讼法》第二条将行政诉讼的受案范围由“具体行政行为”修改成了“行政行为”，但在行政审判实务中，考虑到此处修法目的主要是将规章以下的行政规范性文件纳入行政诉讼附带审查范围，而规章以下的行政规范性文件本身并不具有独立的可诉性，在此背景下，可诉性行政批示应当可以满足批示对象的特定性要件，即只有对象特定的具体行政批示才具有行政法上的可诉性。对此，国内已审理的相关行政批示案件的判决亦持此种立场。例如，在“徐永端诉湖北省卫生和计划生育委员会案”中，武汉市中级人民法院认为有关批示件办理情况报告系下级单位向上级单位所作的汇报材料，并非针对特定的相对人原告，不属于可诉行政行为的受案范围。在“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”中，针对泗洪县政府领导作出的电话指示，宿迁市中级人民法院在一审中认为该批示行为属于内部的行政指导行为进而不具有可诉性，但江苏省高级人民法院在二审中根据该电话指示是针对特定对象、特定事项所作的批示，认为其应当具有可诉性。

　　第二，批示行为本身具有直接的法律效果。在行政行为效力理论中，所谓直接的法律效果，是指“该行政行为无须通过中间环节而直接作用于行政相对人，有关相对人可以直接据此产生权利与义务”。根据德国学者沃尔夫的研究，在多阶段行政行为中，“如果其他行政机关的参与对第三人（关系人）没有直接效果，而只具有内部行政意义，其参与声明则不是行政行为”。行政批示作为行政机关行为中的一种过程性、阶段性活动，在通常情形下，它们本身并没有直接针对相对人设定、变更、消灭或者确认权利义务，原则上不构成一个具体行政行为，因而，应当被排除在法院行政诉讼的受案范围之外。然而，在特殊情况下，如果该批示行为被下级行政机关直接实施，进而对行政相对人的权益产生直接法律效果，则在此情形下，应当肯定该批示行为具有可诉性。对此，我国部分相关裁判亦持此种见解。例如，在“营口兴城石材有限公司诉盖州市人民政府、盖州市国土资源局要求确认违法并赔偿案”中，营口市中级人民法院就认为市政府作出不同意办理延续的批示，从其内容以及形成的效果来看，对内、对外均发生不予延续登记的效力，对原告已经产生直接、外部的法律效果，属于行政诉讼受案范围。

　　（三）形式要件：明确性与职权外化

　　在行政行为构成理论中，“行政处理形式的法定化，使得行政处理形式的选择主要不再是一种行政自由裁量，而成为行政处理成立、生效和有效的必要前提”。行政批示作为一种阶段性、过程性行政处理活动，要上升为具体行政行为或者形式性行政行为形态，必须符合下列形式要件。

　　第一，批示行为应符合行政明确性原则要求。所谓行政明确性原则，它是指行政决定的内容应明白确定，“涉及人民权利义务事项时，须有清楚之界限及范围，使人民有所预见和遵循”。印度学者赛夫将其概括为：“行政行为的内容必须既充分明确，又完全的肯定。特别是对行政行为所针对的人，调整的内容及其法律后果必须清楚。”根据上述行政行为原理，在行政批示活动中，符合行政明确性原则要求的批示行为，必须同时满足以下两点。一是批示内容充分明确。正如德国学者毛雷尔所言：“行政行为的表述必须如此明白，以致相对人可以准确无误地理解行政机关想要什么，而这一点反过来以行政机关自己作出无疑义的决定为条件。”行政批示要欲产生直接的外部法律效果，首先要求该批示行为本身内容必须充分明确，下级行政机关和行政相对人能够通过该批示内容准确无误地理解上级行政机关及其领导人员的决策指示。二是批示意见完全肯定，具有形式上的“可预见性”和“可直接执行性”。在实践中，只有当上级行政机关相关领导人员批示同意或其他肯定性意见构成独立性决定时，从保障诉讼判决的实效性出发，才会考虑这种肯定性行政批示的可诉性问题。当上级行政机关领导人员出示的批示意见为否定性意见，或者虽为肯定性意见但还存在不确定性时，应当认定此类批示行为不具有可诉性。例如，在“泰州市金缘寝服用品有限公司诉泰州市海陵区住房和城乡建设局行政纠纷案”中，江苏省泰州市中级人民法院就认为“拟同意”的批示意见，更多体现的是一种过程性审查，是一种内部流转行为，不具有成熟行政行为所具有的确定力与公定力，不能对外直接发生行政法律效果，故不能认可其可诉性。

　　第二，批示行为职权外化。职权外化是行政批示具备可诉性的重要形式要件。在多阶段行政行为过程中，内部行为通常不为相对人知悉，将内部行为对外送达，也只构成行政意向的送达而非行政决定的送达，送达行政意向只具有证明符合法定程序要求的意义。假若该内部行为符合行政行为的构成要素，再对其进行送达，又具备了行政行为的成立要件，该内部行为完成了外部化的最后步骤，这就标志着内部程序的终结，相对人的救济时效开始计算。例如，在“徐永端与湖北省卫生和计划生育委员会案”中，两审法院均认为，内部行政行为的外化途径包括“通过公权力”与“通过非公权力”两种方式，内部行政行为欲纳入受案范围，“通过公权力”外化是其需满足的基本条件之一。

　　当然，依职权送达并非相对人知悉的唯一方式，行政相对人还可以通过行政机关的执行行为和其他途径获知行政批示的内容，如申请政府信息公开、登录网上信息公开平台等。不过，并非所有的知悉方式均符合批示可诉性的标准。行政审判中特别强调行政相对人获知这种内部行为途径的合法性和正当性，目前我国的行政法并未就批示的知悉、方式和途径进行明确规定，但在司法实务中通常只认可依职权送达和行政机关执行行为的知悉方式，以防止一些相对人以不合法手段或途径窃取行政机关内部的文件、信息等。例如，在“山峰房地产公司诉遵义市国土局房屋登记行政批准纠纷案”中，山峰房地产开发有限公司在贵州省国土资源电子政务平台贵州省国土资源厅公文处理笺栏内查阅到批示内容，遵义市中级人民法院认为该批示既未公示也未向原告送达，对原告不产生法律效力。该案透露出的裁判要旨为，“依职权外化”是行政批示具备可诉性的重要构成要素，以防止一些相对人通过不正当手段获知内部文件。同时，这种“依职权外化”是尊重内部行为主体意思表示之主观真意的表现，如果其他主体在没有行为主体授权或委托的情况下将其“外化”，则不仅违背行为主体的真意，更使“外化”后的行为因缺少“发生法律效果的目的”而具有“事实行为”的性质。

　　总之，在我国全面推进依法治国的大背景下，将行政批示纳入司法审查范围加以考量。在满足行政批示可诉性“实质影响”核心构成要件的情形下，法院在具体个案中判定行政批示是否具有可诉性，应当从内容、法律效果和形式等方面进行考量。其中，在内容方面，它要求行政批示必须涉及行政相对人权益；在法律效果方面，它要求行政批示对象具有特定性、批示行为本身具有直接的法律效果；在形式方面，它要求批示行为符合行政明确性要求、内容充分明确和职权外化等要求。

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