《法学杂志》2019年第5期要目 | 法宝期刊
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《法学杂志》2019年第5期要目
【监察法实施专题】
1.《监察法》与《刑事诉讼法》实施衔接路径探究
徐汉明；李少波
2.监察权的法理思考
曹俊
【乡村振兴战略法治专题】
3.管制与市场：土地经营权融资的法律回应
李蕊
4.农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位
——兼解读修正后的《农村土地承包法》
赵红梅
5.绿色发展理念下生态扶贫法治保障研究
肖磊
【各科专论】
6.网络时代破坏生产经营的刑法理解
刘仁文
7.法人刑事责任的本质转变与法人犯罪立法的未来改革
李鄂贤
8.涉外定牌加工商标侵权纠纷法律问题探讨
——兼评《商标法》第57条
罗晓霞
9.知识产权瑕疵担保责任在我国立法中的重构
石慧
10.美国《特别301报告》商业秘密问题综述与中国对策分析
宋世勇；邢玉霞
11.论法治的价值观基础：社会治理中德法并举的本土资源
李德嘉
【司法实践与改革】
12.监禁刑总体趋重对监狱行刑的影响及对策
廖斌；何显兵
13.效率追求如何契合公正：刑事诉讼期限立法的基本原则
于增尊
【青年法苑】
14.搜索引擎自动补全功能的法律审视
张玉洁
15.表见代理与诈骗罪的民刑并行分析
游成婧
【监察法实施专题】
1.《监察法》与《刑事诉讼法》实施衔接路径探究
作者：徐汉明；李少波（中南财经政法大学）
内容提要：《中华人民共和国监察法》和修订《中华人民共和国刑事诉讼法》的颁行出台，标志着我国反腐败法治体系建设步入了新的历史阶段。“法法”有效衔接、增强反腐败法治效能的路径在于：确立以“优化制度资源配置”为主导的“六个思维”；细化以“司法审查与职务犯罪调查时间节点”为主体的“十个程序衔接机制”；加快推进职业化的监察官、法官、检察官保障体系，从而释放反腐败法律制度体系与“法法”实施衔接机制的整体功效。
关键词：监察法治；刑事法治；司法审查；衔接机制
2.监察权的法理思考
作者：曹俊（国家检察官学院）
内容提要：《中华人民共和国宪法修正案》和《中华人民共和国监察法》所确立的监察权，在法律上第一次实现了对所有行使公权力的公职人员的监察全覆盖。监察委员会所行使的监察权，与国家权力机关的监督权、人民检察院的法律监督权一起构成了国家监督权的新体系，是国家监督权顶层设计的重大创新。行使公权力的公职人员依法依规接受监督，是“有权就有责，用权受监督”的法治要求，也是“权力受托”的法理所在。监察委员会与党的各级纪律检查机关合署办公，既依法监察所有公职人员，也依党纪政纪开展“正风肃纪”，具有宪法地位和法定职责的监察委员会因此成为具有法律属性和政治属性的国家机构，监察权也因此成为具有鲜明政治属性的国家监督权。行使监察权依法受制约和监督的制度安排，与行使其他公权力一样，蕴含了“防止滥用权力，就必须以权力制约权力”的法理。
关键词：监察权；权力受托；权力监督
【乡村振兴战略法治专题】
3.管制与市场：土地经营权融资的法律回应
作者：李蕊（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》已然明定土地经营权的可融资属性并授权国务院有关部门出台下位立法。迥异于一般市场融资和土地产权流转，土地经营权融资不仅含蕴公私双重属性，且面临土地用途和金融的双重管制。后续在土地经营权融资实体与程序规则制定过程中，必须系统研判考量管制与市场在这一领域的作用及边界，通过法律制度创新和供给，守住耕地红线不突破、农民利益不受损的底线，同时有效发挥土地资源的财产功能，防范和化解农地金融多元风险。
关键词：土地经营权融资；土地用途管制；金融管制
4.农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位
——兼解读修正后的《农村土地承包法》
作者：赵红梅（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：有关农地“三权分置”中集体土地所有权的功能定位，我国法学界已有相关研究成果存在做虚论、名为做实实为异化论。实虚相间论主张：在农地“三权分置”中，集体土地所有权和土地承包经营权宜实虚相间（此实彼虚），土地经营权宜做虚，不应弱化集体土地所有权对土地经营权的影响。做虚论和名为做实实为异化论系从私法的研究视角解读集体土地所有权且深受个人主义思想影响，实虚相间论系从社会法的研究视角解读集体土地所有权且深受集体主义兼受个人主义思想影响。
关键词：农地；“三权分置”；集体土地所有权；土地承包经营权；实虚相间
5.绿色发展理念下生态扶贫法治保障研究
作者：肖磊（温州大学法政学院）
内容提要：生态扶贫是绿色发展理念在精准扶贫领域中的具体化、中国化措施。我国当前生态扶贫工作暴露出立法不足、监管风险和利益失衡等方面的实践隐忧，相关问题迫切需要通过法律的手段加以规范。生态扶贫的法治进路应该以功能主义为依归，建构绿色发展理念引领价值取向、绿色发展策略引导利益衡平、绿色发展目标指引协同发展的法律规范体系，并从政府、市场、企业和公众四个维度完善法治保障制度。
关键词：生态扶贫；绿色发展；功能主义；法治保障
【各科专论】
6.网络时代破坏生产经营的刑法理解
作者：刘仁文（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：破坏生产经营罪经历了从1979年《刑法》破坏集体生产罪到1997年《刑法》破坏生产经营罪的立法发展，反映了从农业时代到工业时代的变迁。网络时代的生产经营样态呈现出与传统时代很大的不同，新的生产经营要素和资料不断出现，相应地，破坏生产经营的犯罪也从传统的现实空间延伸到网络空间。对在网络空间从事破坏生产经营的犯罪行为，可以通过妥当的能动解释来适用《刑法》中的破坏生产经营罪条款，这与罪刑法定原则并不矛盾。当然，网络空间的破坏生产经营罪之适用，仍然要恪守刑法谦抑原则，守住必要的边界。
关键词：生产经营；网络时代；刑法解释
7.法人刑事责任的本质转变与法人犯罪立法的未来改革
作者：李鄂贤（中国地质大学人文经管学院）
内容提要：在风险社会中，法人刑事责任的本质应该是风险责任。与风险社会中风险的全球化、制度化与不可知的特点相呼应，国外的法人刑事责任立法具有客观化、形式化与推定化的特征，以解决如何将不可测量的风险纳入刑法规制范围进而有效预防法人犯罪的问题。相比较而言，中国的现有相关立法却日益呈现出无法有效预防法人犯罪的滞后局面。当前，基于风险责任的立场，我国法人犯罪立法的未来改革应遵循的是无限化原则、客观化与推定化原则、独立化原则以及多元化与弹性化原则。通过分离个人责任与法人责任，使法人成为预防的对象，促使法人自身形成风险的预防能力与意愿。
关键词：法人犯罪；刑事责任；风险社会；合规计划；立法原则
8.涉外定牌加工商标侵权纠纷法律问题探讨
——兼评《商标法》第57条
作者：罗晓霞（湖南农业大学公共管理与法学学院）
内容提要：商标侵权，即假冒商标行为的实质是通过制造混淆来借用他人商誉，从中获取不正当竞争利益。它不仅侵害了商标权人的私权，同时扰乱了市场竞争秩序，是一种典型的不正当竞争行为。因此，制止可能发生的混淆是商标侵权救济的本义。审理涉外定牌加工商标纠纷案，应把握商标侵权的不正当竞争行为性质，全面适用混淆理论，从规范市场秩序，保护诚信经营者的角度来认定和制裁商标侵权行为。
关键词：涉外定牌加工；商标侵权；竞争政策；混淆
9.知识产权瑕疵担保责任在我国立法中的重构
作者：石慧（宁波大学法学院）
内容提要：我国现行法律没有关于知识产权瑕疵担保的单独规定，而是将之作为权利瑕疵的情形之一，统一适用权利瑕疵担保严格责任。但货物上负担的知识产权侵权情形远比一般财产权侵权情形更为复杂，交易行为人知晓货物侵犯第三人知识产权风险的成本过高，最终改变了严格责任在知识产权瑕疵担保语境中的正当性基础。我国应从国家利益的现实出发，借鉴并改进《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定，以过错责任为基础对知识产权瑕疵担保责任制度进行重构。
关键词：知识产权瑕疵担保责任；严格责任；过错责任；民法典编纂
10.美国《特别301报告》商业秘密问题综述与中国对策分析
作者：宋世勇；邢玉霞（齐鲁工业大学政法学院；山东政法学院民商法学院）
内容提要：自1989年到2018年，美国贸易代表办公室连续30年发布《特别301报告》，对与其有贸易伙伴关系的国家及地区知识产权立法及执法状况进行年度总结，并选出不同数量的优先观察名单及观察名单予以重点关注。《特别301报告》虽然是美国一项重要的国内政治与政策手段，实质上却对其他国家（包括中国）的知识产权法治发展产生了重要的影响。尤其是该报告将商业秘密法律保护问题上升到了国家安全的战略高度，凸显了商业秘密在知识产权中的重要性。《特别301报告》对中国商业秘密法治发展有一定的推动作用，但其同时也是美国维护其经济安全和国家安全的单边霸权主义的典型体现。中国的商业秘密法治化应立足于整体国家安全观的新时代背景，根据立法、司法及企业法律风险管控体系方面的中国特色实际需要有序推进。
关键词：《特别301报告》；商业秘密；国家安全；立法与执法；中国对策
11.论法治的价值观基础：社会治理中德法并举的本土资源
作者：李德嘉（北京师范大学法学院）
内容提要：将我国社会主义核心价值观融入我国法治建设之中是实现良法善治的应有之义，但是核心价值观融入法治的实践操作容易遇到立法如何推进道德进步、道德如何影响司法实践和价值观在法律中如何体现等三个方面的难题。回顾中国古代社会“德本刑用”的社会治理模式，发现古人将德治作为社会治理之本，而以刑治作为社会治理之用的实践，有效地实现了道德/价值观与法治之间的良性互动。其中，古代社会的德法互动关系具有建立法治共识、形成自治秩序和为法治提供价值观基础等三个方面的意义，恰可以为当下社会实现德法共治提供本土资源和历史经验。
关键词：核心价值观；法治；德法共治；德本刑用
【司法实践与改革】
12.监禁刑总体趋重对监狱行刑的影响及对策
作者：廖斌；何显兵（西南科技大学法学院）
内容提要：2011年以来，刑事立法对刑罚结构做了适度调整，2016年最高人民法院通过司法解释大幅压缩减刑规模，两者叠加导致监禁刑总体明显趋重。监狱实践表明，长期监禁刑实际服刑期限延长，监狱老龄化现象日渐凸显。监狱因应刑罚结构调整的变化，一方面应充分发挥减刑假释制度的功能，另一方面应加速推进监狱管理科学化、社会化、人道化。
关键词：刑罚结构；监禁刑；总体趋重；对策
13.效率追求如何契合公正：刑事诉讼期限立法的基本原则
作者：于增尊（天津师范大学法学院）
内容提要：基于刑事程序的惩罚性、诉讼认识的回溯性、司法资源的有限性，刑事诉讼效率获得了充分正当性，被视为司法公正的保障路径重要内容之一。为确保公安司法机关高效行使职权、防范诉讼拖沓，我国刑事诉讼法在各个诉讼环节设置了繁密的期限规则。但规范繁多不代表制度完备，现行期限立法缺乏科学理念指导，在明确性、严谨性、完备性等方面存在缺陷。欲保障刑事诉讼效率的公正价值，防范超期羁押、超期办案等实践乱象，需要严格遵循适度、明确、封闭、救济等原则，对刑事诉讼期限规则进行系统检视与完善。
关键词：刑事诉讼；期限；原则；效率；公正
【青年法苑】
14.搜索引擎自动补全功能的法律审视
作者：张玉洁（西南政法大学行政法学院）
内容提要：搜索引擎自动补全功能有助于公民互联网搜索的便利，但是也有可能侵犯他人的隐私权和人格尊严等基本权利。既有的民事基本法律、特别法律和行业规范对这一点关注不足，导致对相关权利的保障存在重大缺陷。在现有法规不完善的情况下，我国应当通过全国人大常委会解释人权和人格尊严条款，实现基本权利在侵权处理上的间接效用。长远来看，我国应当明确规定隐私权和法人对某些基本权利的享有，民事基本法律和特别法律也应当在这一精神的指引下完善搜索服务提供者的事前审查和事后赔偿责任，并构筑法律体系内部的良性互动，以期对公民权利的全面维护。
关键词：搜索引擎自动补全功能；隐私权；人格尊严；基本权利第三人效力
15.表见代理与诈骗罪的民刑并行分析
作者：游成婧（西南财经大学法学院）
内容提要：单位员工在虚构事实或隐瞒真相的情况下与客户建立合同关系，虽然在民法上可能构成表见代理，但无论是理论界还是司法实践对该行为在刑法上的评价都没有取得统一认识，或认定构成诈骗罪或认定构成职务侵占罪，而两罪的刑罚又存在较大差距。行为是否构成犯罪以及构成什么罪，都需根据行为时的犯罪构成要件进行判断，而不能以表见代理或最终的损失承担者来反推犯罪性质并进而认为民法上的表见代理行为不具有构成诈骗罪的可能性。行为人的行为指向的是客户资金，而非被代理人资金，在合同相对方完成了资金交付时，行为人就已构成诈骗罪既遂。表见代理肯定的是行为的有效性，是对诈骗完成后合同效力的确认，并不肯定该行为的合法性。表见代理的有效性不能为职务侵占罪的“合法占有”前提提供理论支撑。认为表见代理只能与职务侵占罪并存的观点反而有违罪刑相适应原则。表见代理与诈骗罪的并行不悖应是民刑价值同向的逻辑结果。
关键词：表见代理；诈骗罪；职务侵占罪；民刑并行
《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。
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